Thèse de doctorat: Le dédoublement du droit pénal _Sommaire et Introduction
Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Sciences économiques, sciences humaines, sciences juridiques et politiques
THÈSE
En vue de l’obtention du grade de
DOCTEUR EN DROIT PRIVE ET SCIENCES JURIDIQUES
(Arrêté ministériel du 07 août 2006)
Le dédoublement du droit pénal
« Le droit pénal du citoyen et le droit pénal de l’ennemi »
Contribution à une approche critique de la doctrine de Günther JAKOBS
Soutenue publiquement le 17 décembre 2014 à 14 h 30.
Par
Madame Ahlem HANNACHI
Jury:
Directeur de thèse :
Madame Christine LAZERGES
Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne,
Membres du jury :
Monsieur Bernard E. HARCOURT
Professeur à l’Université de Columbia (rapporteur)
Madame Anne PONSEILLE
Maître de conférences à l’Université Montpellier 1 (rapporteur)
Monsieur Hervé HENRION
Magistrat (assesseur)
Monsieur Olivier CAHN
Maître de conférences à l’Université Cergy-Pontoise (assesseur)
Monsieur Mathieu JACQUELIN
Maître de conférences à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne (assesseur)
Madame Christine LAZERGES
Professeur émérite de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
SOMMAIRE
Sommaire
Principales abréviations
Remerciements
Dédicaces
Introduction
Partie I- La construction de la théorie de Günther Jakobs dans sa modélisation hors du droit : analyse de son œuvre jakobsienne et de ses conséquences sur la théorie du droit pénal
Titre 1 – Le nature de la doctrine : genèse juridique controversée
Chapitre 1 – Les déterminants sui generis du droit pénal de l’ennemi
Chapitre 2 – Le droit pénal de l’ennemi dans la philosophie pénale
Conclusion titre 1
Titre 2 – Les fondements de la doctrine du droit pénal de l’ennemi : politique criminelle fonctionnelle
Chapitre 1 – L’anticipation du droit pénal et l’expansion du pouvoir punitif
Chapitre 2 – La fonctionnalisation de la structure de l’infraction
Conclusion titre 2.
Conclusion première partie.
Deuxième partieLes dédoublement du droit pénal dans le crime de terrorisme : Le terroriste « ennemi du droit » et « combattant illégal »
Titre 1 – L’édification internationale du droit pénale de l’ennemi et la figure du « combattant illégal »
Chapitre 1 – Le droit pénal de l’ennemi, paradigme de l’illégalité et antithèse de l’Etat de droit
Chapitre 2 – La doctrine américaine du « combattant-ennemi-illégal »
Conclusion titre 1
Titre 2 – La double qualification des acteurs impliqués dans le conflit en Afghanistan
Chapitre 1 – La détermination du statut juridique différencié du terroriste
Chapitre 2 – L’application du droit pénal du « combattant ennemi-illégal »
Conclusion titre2
Conclusion deuxième partie 2
Conclusion générale
Bibliographie
Table des matières
600 pages
Introduction
« Cogitationis poenam nemo patitur »[1]
“Wer Feind ist, ist keine rechtliche, sondern eine politische Frage”.( Qui est l’ennemi ? ce n’est point une question juridique, mais politique )[2]
“Das Feindstrafrecht betrachtet sein Subjekt als Sphinx: halb Mensch, halb Tier.” (Le Droit Pénal de l’ennemi considère l’homme comme un Sphinx, semi-humain, semi-animal.) [3]
S’interroger sur le concept dogmatique du droit pénal de l’ennemi [« Feindstrafrechts »] et du droit pénal du citoyen [« Bürgerstrafrechts »] nous oblige à une démarche préliminaire, afin de saisir la portée de l’expression « droit pénal »[« strafrecht»], à laquelle est attaché le substantif « ennemi » [« Feinde »] ou citoyen [« Bürger»]. Subséquemment, et en partant du principe que d’une part le droit pénal est la barrière infranchissable de la politique criminelle[4], et que d’autre part tout acte d’autorité d’homme à homme qui ne dérive pas d’une nécessité absolue est tyrannique[5]. Comment donc expliquer la formation de la théorie juridico-pénale contemporaine autoritaire[6] en son principe qui résulte de l’élaboration controversée et empirique[7], du professeur allemand Günther JAKOBS et que l’on peut peut-être qualifier à bon droit de malin-juriste[8]. Le concept hypothétique du droit pénal de l’ennemi[9] n’est-il pas au fond, le 11 septembre du droit pénal ?
En effet, le XXIe siècle a vu l’émergence en politique pénale d’une nouvelle figure de l’ennemi, et le retour de l'homme dangereux, comme le fait remarquer si bien Robert BADINTER[10] : le quel non seulement menace la sécurité du territoire de l’extérieur, mais également l’intérieur même de la société, en semant la violence et la destruction : Il s’agit en cette espèce de ce que l’on peut qualifier d’ennemi intérieur. Comment expliquer donc l’émergence/ résurgence de cette nouvelle/ancienne figure de l’ennemi en politique criminelle ? Depuis la thèse de Günther JAKOBS, dans les milieux académiques juridico-pénaux une forte discussion très controversée s’est installée, ces dernières décennies, à partir de la réflexion innovante de Günther JAKOBS[11] du [« Feindstrafrecht und Bürgerstrafrecht »] (droit pénal de l’ennemi et droit pénal du citoyen). L’importance particulière acquise depuis ce débat doctrinal sur ce droit pénal d’exception, s’explique fondamentalement par l’escalade du phénomène du terrorisme national et international. En effet, mis à part la sensation d’insécurité qui, en raison de la globalisation de l’information, est infligée à presque tous les citoyens du monde contre les actions terroristes, plusieurs pays, avec une plus ou moins grande mesure, ont adopté des mécanismes extrêmes de protection, et surtout une réaction juridico-pénale sévère. Dans la majorité des pays, comme nous pouvons aisément le constater, il existe actuellement une législation pénale spécialement répressive contre les activités terroristes, laquelle, par ailleurs, s’est répandue à d’autres domaines criminels spécialement sensibles comme le narcotrafic, la criminalité organisée et la violence sexuelle. De facto, une question s’est imposée depuis, à savoir, si un droit pénal de l’ennemi existe vraiment ou non, mais aussi, et surtout si une telle régulation pénale devrait exister dans un État de droit
Le débat sur le droit pénal de l’ennemi dans la doctrine pénale contemporaine est le fruit des travaux dogmatiques d’un Professeur philosophe et théoricien allemand du droit pénal Günther JAKOBS [12], un des plus brillants disciples de WELZEL, et le créateur du fonctionnalisme systémique (radical). C’est à partir du milieu des années 1980, qu’il commence à soutenir que le droit pénal a pour fonction primordiale de protéger la norme (et seulement de manière indirecte, il protège les biens juridiques les plus fondamentaux). Mais la première référence faite à la théorie du [« Feindstrafrecht und Bürgerstrafrecht »] fut lors de son allocution prononcée au Congrès des pénalistes allemands à Francfort du Maine (Allemagne), en mai 1985, dans Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, fondé par Von LIZST et DOCHOW au XIXe siècle, sur laCriminalisation à partir de ( l’état précédant), la violation d’un bien juridique, [«Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung»][13], allocution au cours de laquelle il révèle pour la première fois l’idée du droit pénal de l’ennemi, dans un sens critique, en le confrontant avec le droit pénal du citoyen et en cherchant à fixer des limites matérielles à cette tendance législative[14]. Ultérieurement, dans son plus récent livre Derecho penal del enemigo[15] il adopte surtout depuis 1999, et sans équivoque à partir de 2003, la thèse affirmative, légitimatrice et justificatrice[16] de cette ligne de pensée. Tout d’abord, et partant de la première question quand il observe une dichotomie interne au droit pénal lui même. Selon lui, le droit pénal serait scindé en deux types : le droit pénal du citoyen et le droit pénal de l’ennemi.[17]Son idée, brièvement est que le droit pénal conçoit l’auteur d’un délit comme un citoyen, dont la sphère de liberté est optimisée. En revanche, l’ennemi, est perçu comme une source de danger, ce qui entraîne une relativisation à l’extrême de ses droits. Il faudrait préciser qu’il s’agissait pour l’auteur de la révision de la théorie du bien juridique, c'est-à-dire, le substrat qui sous-tend cette théorie de l’anticipation de la peine, dont le but est de garantir essentiellement la sphère privée du citoyen[18]. L’effet de cet article fut, à cette époque assez remarquable[19].
C’est cependant, à partir de 2000 qu’apparaît le premier commentaire de Günther JAKOBS effectué lors des Journées de Berlin, qui a pris pour cible sa conférence au Congrès des Professeurs de droit pénal de 1999[20]. Conférence dédicacée à la “science juridico-pénale allemande face aux changements du Millénaire”, dans laquelle la vision de l’auteur commence à être qualifiée comme “descriptive”, lorsqu’elle préconise la reconnaissance du droit pénal de l’ennemi comme un “moindre mal”[21]. Les deux conférences de Bonn en 1985[22] et de Berlin en 1999 sont très importantes, puisqu‘elles ont marquées depuis, le débat autour du droit pénal de l’ennemi ; elles constituent deux phases cruciales et décisives pour la consécration du concept. En effet, depuis son apparition en 1985, le concept était déjà très débattu et étudié, mais son auteur, n’avait pas encore réussi à attirer l’adhésion et le consensus autour des présupposés philosophiques qui l’on engendré. Les deux conférences de 1985 et 1999, étaient animées par un affrontement important entre les juristes sur la controverse du droit pénal de l’ennemi.
Après la conférence de 1985, en 1999, soit quatorze ans plus tard, Günther JAKOBS est assailli de critiques à nouveau, mais cette fois-ci, autour du caractère descriptif de la théorie du droit pénal de l’ennemi. Sa conférence entraîne une réaction beaucoup plus sévère[23], puisqu’il confronte les deux sphères du droit pénal qu’il désigne, la sphère réservée aux citoyens et la sphère aux ennemis ; et qui plus est, il les met face à face. L’attitude critique était, néanmoins, moins prononcée, bien que dans sa contribution se trouve, exposée une description des effets tangibles au droit pénal de l’ennemi, qu’il établit comme suit: Le déplacement vers l’avant de la peine défini dans l’article § 129a du Code pénal allemand (StGB), est un délit d’appartenance à une organisation terroriste[24].
Le déplacement vers l’avant de la peine, [« Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung »][25] que l’on peut traduire parcriminalisation anticipée à la violation d’un bien juridique ou criminalisation préalable à la violation d´un bien juridique, [« Kriminalisierung im Vorfeld »], estla tendance à la criminalisation anticipée (ou la criminalisation préalable),qui n’est pas soumise – comme on peut s’y attendre à la Constitution (en particulier à la Loi fondamentale allemande)[26] – et par conséquent exclut par avance toute réduction de la peine, bien que cette terminologie du droit pénal de l’ennemi n’ait pas de sens formel et sémantique, une telle désignation porte la valeur de ce que nous pouvons appeler « une métaphore trompeuse ». Indépendamment de la position adoptée vis-à-vis de la théorie polémique, en effet, le droit, doit toujours apparaître comme un droit et non pas simplement comme un pouvoir, pour que de cette manière, le débat reste toujours dans le champ des idées et non pas dans la recherche de la soumission à la tyrannie. Il s’agit a contrario, d’une transition qui détermine le passage d’une législation pénale à une législation de contrôle, et qui ne tient pas compte des lois en vigueur. Nous assistons avec Günther JAKOBS à une redéfinition des lois comme celles sur la lutte contre le terrorisme ou celles sur la lutte contre le trafic de drogue, etc., avec la réduction et la relativisation des garanties pénales procédurales[27]. La conclusion était claire, avec la désignation – d’actes préparatoires – comme constitutifs d’actes de l’ennemi, le combat devient une lutte contre l’ennemi sans les garanties procédurales, et c’est ainsi que Günther JAKOBS le justifie en affirmant que l’État ne riposte pas contre les citoyens, mais menace ses ennemis[28]. Sur le moment, la conférence reçoit le même sort que celle de 1985. Toutes les critiques n’ont pas porté alors sur l’aspect descriptif du droit pénal de l’ennemi, mais sur ses formulations, comprises comme des assentiments. Parachevant la description des éléments constitutifs du droit pénal de l’ennemi, Günther JAKOBS ajoute une autre constatation, celle qui concerne le nombre des ennemis dressé pour l’avenir, bien que non exhaustif, mais en réel progression. Il ajoute, que toute société doit non seulement écarter les problèmes mais aussi et surtout limiter les risques, et notamment les résoudre à travers des méthodes policières. Par conséquent, il existe un droit pénal de l’ennemi dont aucune alternative évidente n’existe[29]. Günther JAKOBS présuppose que les raisons de sa déclaration s’appuient sur une hypothèse fondamentale en matière pénale, celle qui implique que le droit pénal sert à stabiliser la norme.
L’infraction– selon Günther JAKOBS – viole la rectitude de la société (c'est-à-dire la règle de droit et la légalité). Par conséquent, la peine ne serait qu’une restauration (elle rétablit) la lésion portée à la légalité par l’application de ce qu’il appelle les normes actives, qui vont permettre une restauration communicative selon sa propre terminologie[30]. Pour lui, la société estime que l’auteur du délit (le coupable) manque de communication et la punition participe et contribue à l’imposition de la responsabilité pénale autour des notions du bien et du mal, s’agissant d’une norme-légale[31]: l’acte comme un acte émanant d’une personne raisonnable a un sens, à savoir qu’il est un désaveu de la norme, une atteinte à sa validité, et par conséquent la peine, aura également un sens, à savoir la déclaration de la non pertinence de la norme pour l’auteur de l’infraction. C’est pour cette raison que la norme doit s’appliquer inchangée, pour que la forme de la société soit ainsi conservée. Depuis Günther JAKOBS s’est par la suite, rapidement chargé de développer les présupposés (et les hypothèses) socio-philosophiques pour expliquer dogmatiquement de droit pénal de l’ennemi[32]. Et il a complété ce travail avec rigueur dans un ouvrage intitulé [« Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht »] paru en espagnol en 2003[33]et traduit par Cancio MELIÁ, qui publie conjointement une réponse au professeur allemand. A partir de là, on été publiés de nouveaux articles abordant le sujet[34]. A partir de cette approche décrite par Günther JAKOBS comme descriptive, a pu commencer une discussion doctrinale passionnée sur le droit pénal de l’ennemi, laquelle a été effectuée à partir de diverses perspectives allant du plan dogmatique jusqu’au dogme idéologique.
A la question qui sont les ennemis,Günther JAKOBS établit une liste qui regroupe les criminels économiques, les terroristes, la délinquance organisée, les auteurs de délits sexuels ainsi que d’autres infractions pénales dangereuses[35]. En général, l’ennemi est selon l’auteur, chaque personne qui s’écarte de manière permanente du Droit et qui n’offre plus des garanties cognitives pour continuer de manifester la fidélité à la norme. Pour réaffirmer sa conception, l’auteur se réfère au fatidique événement du 11 septembre de 2001 comme une manifestation sans équivoque d’un acte typique de l’ennemi. Subséquemment s’est posée la question,de savoir comment doivent être traités les ennemis ? De facto, selon Günther JAKOBS, l’individu qui n’entend pas rejoindre un état de citoyenneté, ne peut pas participer aux bénéfices du concept de personne. L’ennemi, par conséquent, n’est pas un sujet procédural, et ne peut plus compter sur des droits procéduraux, comme par exemple de communiquer avec son avocat légalement désigné. C’est à l’État de ne plus reconnaître ses droits, de manière juridiquement aménagé [36]. Contre lui, aucune procédure pénale (légale), ne sera justifiée mais, plutôt une procédure de guerre. De ce fait, celui qui n’offre pas une sécurité cognitive suffisante d’un comportement personnel, non seulement il ne doit pas espérer être traité comme une personne, mais l’État ne doit pas le traiter comme une personne (parce qu’a contrario il met en danger le droit à la sécurité des autres personnes).
Günther JAKOBS, va même jusqu’à trouver des fondements philosophiques[37] au droit pénal de l’ennemi, auxquelsil se réfère pour appuyer sa théorie dans sa qualification de l’ennemi qui enfreint le contrat social, et cesse par conséquent d’être un membre de l’État qui entame une guerre contre lui ; il emprunte à ROUSSEAU qui affirme que l’ennemi mourra en tant que tel; ou à FICHTE pour qui celui qui abandonne le contrat du citoyen perdra tous ses droits; ou encore à HOBBES, pour qui en cas de haute trahison contre l’État, le criminel ne doit pas être puni comme un sujet, mais comme un ennemi; pour finir avec KANT, selon lequel, celui qui menace constamment la société et l’État, ou celui qui n’accepte pas l’“état communitario-légal”, doit être traité comme un ennemi.
Concernant les caractéristiques de ce droit pénal de l’ennemi, selon Günther JAKOBSl’ennemi ne peut pas être puni par une peine, mais, à travers une mesure de sécurité. De facto, il ne doit pas être puni en adéquation avec sa culpabilité, mais suivant sa dangerosité. A cet effet, les mesures contre lui ne sont pas prises essentiellement par rapport à ses actions passées (ce qu’il a fait), mais, autour des actions futures (ce qu’il représente comme danger futur). Il s’agit donc, non pas d’un droit pénal rétrospectif, mais, prospectif. L’ennemi, n’est pas un sujet de droit, mais, un objet de coercition et le citoyen, même après la commission du crime, continue à avoir le statut de personne ; alors que l’ennemi perd ce statut (sa dangerosité étant le seul élément important). Le droit pénal du citoyen maintient, donc la validité de la norme ; tandis que le droit pénal de l’ennemi combat de manière prépondérante les dangers. A cet effet, le droit pénal de l’ennemi doit faire prévaloir le champ de la protection de la norme (par une anticipation de la protection pénale), pour appréhender les actes préparatoires ; attendu que, même si la peine est intense (et « disproportionnelle »), l’anticipation de la protection pénale sera justifiée. Quant au citoyen (considéré comme l’auteur d’un crime occasionnel), même dans l’extériorisation du fait délictuel, il ne sera appréhendé qu’à travers une réponse pénale légale (ce qui confirme la validité de la norme); en revanche, l’ennemi (le terroriste, par exemple), doit être intercepté promptement, en raison de sa dangerosité extrême.
Suivant la thèse de Günther JAKOBS, l’État peut procéder de deux façons contre les délinquants, ce qui débouche ainsi sur la coexistence de deux droits pénaux. L’État, peut considérer les délinquants comme des personnes qui commettent des délits ou comme des individus (ennemis) qui représentent un danger réel pour l’État lui-même. Un dédoublement du droit pénal sera par conséquent, le suivant : l’un est celui du droit pénal du citoyen [« Bürgerstrafrechts »], dans lequel le citoyen doit être respecté et doit bénéficier de toutes les garanties pénales et procédurales ; il a droit à l’intégralité d’un processus légal régulier ; l’autre est celui du droit pénal de l’ennemi [« Feindstrafrechts »], dans lequel l’ennemi serait traité comme une source de danger [« Gefahrenquelle »] et, par conséquent, comme un moyen pour intimider d’autres personnes. Le droit pénal du citoyen est le droit pénal de tous ; tandis que ledroit pénal de l’ennemi est un droit utilisé contre tous ceux qui violent de façon permanente l’État : c'est-à-dire, un droit qui appréhende l’ennemi ainsi désigné, à travers la contrainte physique, jusqu’à la guerre. Quant au citoyen, même après la commission d’un crime, lorsqu’il continue à offrir des garanties suivant lesquelles il se conduira comme une personne même après la commission de l’infraction, et agira avec fidélité au droit, il gardera sa qualité de citoyen- personne. L’ennemi en revanche est celui qui n’offre plus ces garanties.
A cet égard, la peine de prison revêt une double signification, l’une symbolique et l’autre physique. En effet, le fait (criminel) d’une personne rationnelle signifie une violation de la norme, une attaque à sa validité et l’application de la peine à cette conduite, à son tour, symboliquement, s’avère pertinente (à cause de l’effet de destruction de l’ordre juridique). La norme n’est valide et en vigueur que à travers sa configuration dans la société, même violée, et à cet égard la peine n’est pas dirigée contre le criminel, mais, contre un citoyen que agit toujours avec fidélité au droit même en violant une loi dont la fonction préventive intègre ou réaffirme la norme. En fait, la fonction de la peine dans le droit pénal du citoyen est contrefactuelle (la contrariété de sa violation, se lit, comme suit : la peine réaffirme contrefactuellement[38] la norme). A contrario, dans le droit pénal de l’ennemi, il est préconisé principalement l’élimination d’un danger, qui doit être écarté le plus longtemps possible. Quant à la signification physique de la peine, il est clair que son application par le droit pénal traditionnel ne peut pas empêcher que le sujet commette des crimes en dehors de la prison. Tandis que, dans le droit de l’ennemi, s’il reste en prison, il s’agit de la prévention de délits futurs (en relation aux crimes qui pourraient être commis en dehors de la prison).
De la sorte, les représentations du droit pénal de l’ennemi comme nous pouvons les distinguer, requièrent, d’abord, la nécessite de l’élection conceptuelle d‘un ennemi, la détermination également d’une opposition claire faite avec un droit pénal du citoyen qui applique les principes limitateurs (ultima ratio) du ius puniendi (le pouvoir punitif de l’État). Les principaux signes du droit pénal de l’ennemi seront, d’une part la flexibilisation du principe de la légalité (une description vague des crimes et des peines); l’inobservance (ou le non-respect) des grands principes fondamentaux du droit pénal, comme celui de l’offensivité, de la matérialité des faits, et de l’imputation objective etc.; l’augmentation « disproportionnelle » des peines; la création artificielle de nouveaux délits (délits sans biens juridiques définis); l’endurcissement sans cause de l’exécution pénale ; l’exagération de l’anticipation de la protection pénale ; la découpe des droits et des garanties procédurale fondamentales ; l’octroi de primes aux ennemis qui se montrent fidèles au droit (plaider coupable, délation et collaboration payées etc.); la flexibilisation de la détention dans les cas de flagrance (action contrôlée) ; l’infiltration des agents de police, dont l’usage et l’abus des mesures préventives ou de précaution (comme l’interception téléphonique sans juste cause, la violation du secret professionnel sans fondements ou contraire à la loi); la direction des médias des affaires pénales contre ceux qui exercent des activités illicites (comme par exemple, les banquiers, les avocats, les bijoutiers, les commissaires priseurs, etc.).
Des critiques acerbes, se sont exprimées depuis à l’encontre de ce nouveau droit : le droit pénal de l’ennemi. Sur un plan dogmatique Bernd Schünemann a énoncé sa critique contre la formulation même de droit pénal de l’ennemi, la considérant incorrecte d’un point de vue analytique et lui reprochant d’être une conséquence de la circularité propre de la dogmatique pénale qu’il qualifie de marquée d’une absence de conséquences[39]. Avec moins de circonvolutions et une plus profonde analyse CANCIO MELIÁ, a recadré l’actuelle configuration du droit pénal de l’ennemi dans le phénomène de l’expansion du droit pénal que SILVA SÁNCHEZ accuse déjà très clairement[40], en précisant qu’il serait le résultat de la fusion de deux segments de développement des législations pénales modernes: le droit pénal symbolique et le resurgissement du punitivisme[41]. CANCIO MELIÁ souligne aussi l’irrationalité manifeste ou l’incohérence du droit pénal de l’ennemi, appelé à nier le caractère du véritable droit pénal, en réaffirmant avec fermeté que “seul le droit pénal du citoyen est le droit pénal”[42]. Pour sa part, SILVA SÁNCHEZ reconnaît l’existence effective du droit pénal de l’ennemi, qu’il qualifie en termes graphiques, de droit pénal de troisième vitesse, [“tercera velocidad”], c'est-à-dire, un droit pénal dans lequel coexiste l’imposition de peines privatives de liberté et une flexibilisation des principes et des règles d’imputation juridico-pénales[43]. Si bien que SILVA SÁNCHEZ ne nie pas le caractère de droit à ce droit pénal d’exception (l’appelant de troisième vitesse), mais il signale clairement qu’il devrait être réduit “à sa minimale expression”.
Bien que, Gracia Martín ne donne pas d’avis sur la question, à savoir si le droit pénal de l’ennemi n’entre pas en conflit avec la dignité humaine, néanmoins il précise que, dans de telles circonstances, ce droit pénal ne peut être qu’un droit pénal d’exception, sinon un domaine très particulier du droit pénal[44]. A contrario, si ces règles particulières méconnaissent le caractère de la personne responsable (responsabilité pénale) du délinquant, elles seraient qualifiées de règles injustes qui, pour lui, réfuteraient le caractère de droit au droit pénal. Enfin, sur un plan essentiellement idéologique, Raúl ZAFFARONI remet en question les fondements philosophiques utilisés par Günther JAKOBS, dans la mesure où ils ne répondent pas à la contradiction entre État totalitaire et État libéral[45]. Selon Raúl ZAFFARONI, les partisans de l’État absolu nient le droit de résistance à l’oppression, et attribuent le caractère d’ennemi à celui qui prétend l’exercer[46].
Ainsi ledroit pénal de l’ennemi désigne un droit pénal différencié appliqué à certains criminels, considérés comme dangereux, une construction doctrinale contingente, qui semble désigner un phénomène contemporain, qui consiste en une différentiation conceptuelle et juridique, et le droit pénal est désormais scindé en deux[47]. Bien que le droit pénal soit une réaction du pouvoir de l'État face à un comportement humain au profit d'une victime dont les intérêts sont atteints, dans l'exercice de ce pouvoir punitif, l'État doit respecter, conformément à la Constitution et aux conventions internationales, la dignité de personne humaine et les droits fondamentaux de la personne et de sa sphère de liberté. De facto, le droit pénal traditionnel désigne le droit pénal tout entier, en son fondement absolu, autonome, universel ; C'est-à-dire, l’ensemble des normes juridiques par lesquelles l’État prohibe et interdit certaines conduites, par la menace d’une sanction pénale, établissant ainsi les principes généraux et les présupposés pour l’application des peines et des mesures de sécurité. C’est un droit qui tend vers l’adéquation avec le juste et la justice [48]. Il est dans son sens objectif l’ensemble des règles juridiques établies par l’État dans le but de rattacher à l’acte qui constitue l’infraction, la peine qui en est la sanction[49], et dans son sens subjectif un ius puniendi, c’est-à-dire le droit de punir de l’État[50]. C'est la volonté de saisir la réalité morale qui anime une société pour se confronter à la consistance répressive du droit pénal. Une connexion entre le crime et la peine qui crée une unité permettant de percevoir non seulement une certaine politique criminelle mais également les traces de la morale qui meut une société[51].
Cette compréhension libérale du droit pénal révèle l’impénétrabilité totale des concepts classiques aux temps nouveaux.[52] Pourtant, il est inévitable que les nouvelles valeurs de la postmodernité intègrent la sensation de la “terreur”. Ces valeurs de la postmodernité seront-il désormais susceptibles de conférer une légitimité à des théories “extrêmes”, comme la théorie du droit pénal de l’ennemi ? Quel sera dès lors l’avenir de l’État de droit ? Existe-il une alternative juridique à cette théorie polémique ? Pour mieux comprendre ces questions, il est nécessaire d’analyser la pensée de Niklas LUHMANN pour qui le nombre élevé de décisions pénales complexes et contingentes, entrave indéniablement la prise de décisions et augmente la sensation d’insécurité.[53].
Günther JAKOBS, suivant à la lettre le raisonnement du modèle luhmannien de la société[54], entrevoit le droit pénal comme une forme de garantie de l’identité de la norme. La société, selon lui, ne doit pas être comprise à partir de la conscience individuelle ou du sujet, mais comme un processus de communication. Par conséquent, elle peut être envisagée différemment, à partir d’un état configuré, et non constitutif, déterminé à partir des normes, et non pas à travers des états ou des biens. D’où l’importance du droit pénal comme un moyen de confirmer cette identité normative, face aux modèles divergents qui peuvent surgir, afin qu’ils n’envisagent pas toute les divergences comme une simple évolution.[55]
En effet, avec la flexibilisation des concepts juridiques et la création conséquente d’une instabilité interne inévitable au système juridique, il paraît que la légitimation du droit pour de nouveaux conflits a été ignorée par certains théoriciens du droit pénal actuel. La disparité au sein d’une société, au delà de la motivation de nouvelles demandes et des conflits pénaux, vient inévitablement déclencher l’instabilité interne du système juridique lui-même.[56] Sur cette piste, expliquer clairement le droit pénal dans un sens opérationnel continu à être un des plus grands défis de notre époque, et le résultat pourra aider ou disqualifier un prétendu droit pénal de l’ennemi.[57]
Somme toute, nous débouchons aujourd’hui sur une politique criminelle caractérisée par des tendances anti-garantistes, du chaos normatif, qui plus est, qui est instrumentalisée, marquée par une excessive anticipation de la protection pénale, une décodification de plus en plus abondante, une flexibilisation des garanties pénales et procédurales, autour de questions intéressant simultanément l’augmentation de la criminalité de masse et les crimes organisés transnationaux qui, chaque jour qui passe, dépassent tous les indices raisonnables et les frontières.
De facto, c’est à travers une guerre préventive, celle qui se manifeste par exemple par la détention des prisonniers de guerre à Guantanamo, (où la marge procédurale peut céder la place à la vengeance et aux représailles ignominieuses), celle de pressions physiques modulées avec une éventuelle permission d’agir au-delà de la raison d’État, que le droit pénal de l’ennemi trouve son champ d’expression. Si nous appliquons le même droit pénal aux uns et aux autres, dit Günther JAKOBS, au final se mélangeraient les concepts de guerre et de procès pénal. Pour ce qui est à agir contre le terrorisme si nous ne voulons pas y succomber, cela ne correspondrait pas au droit pénal du citoyen, mais au droit pénal de l’ennemi, puisque la guerre avec l’ennemi est continue. C’est ainsi qu’aux États-Unis les attentats terroristes du 11 septembre de 2001, ont abouti immédiatement à la qualification officielle de guerre déclarée, ce qui a imprégné la société américaine d’un tel sens belliqueux, de ressentiment contre la terreur, que, comme l’a récemment déclaré Alain Touraine, « les règles du droit et les principes démocratiques ont subi l’attaque la plus virulente de ces derniers temps ». Le camp de Guantanamo[58] qui fut mis en place,[59] ainsi que les photographies humiliantes d’Abou Gharib [60]envoyées d’Irak, ne seront par extension que la démonstration d’agents et de soldats qui par ces faits, entendront supprimer le processus des garanties non seulement dans le champ de bataille, mais aussi dans les camps, les ghettos et les prisons.
Au-delà de toutes ces fonctions déclaratives de ce droit pénal symbolique[61], de l’hyperinflation pénale[62], et de la policialisation des sociétés partout dans le monde[63], c’est en dernier lieu le terrorisme que Raúl ZAFFARONI qualifie de crimes de destruction massive et indiscriminée[64], qui rend plus grave ce contexte d’insécurité et de danger dans le monde, car la diffusion de la peur au niveau mondial paraît affaiblir la conscience collective dans l’humain et légitime ainsi les limitations par l’État de certains droits fondamentaux et des libertés individuelles. L’usage du droit pénal, passe ainsi de l’ultima ratio à la sola ratio.
Portant un regard critique sur ce nouveau scénario international, ZAFFARONI constate en effet que depuis le 11 de septembre 2001, tout système pénal a pu se confronter avec un ennemi d’une certaine sauvagerie dans ce qu’on a appelé terrorisme. Tout au long de l’Histoire, la présence du concept de l’“ennemi” se révèle être une constante. Le droit a invariablement cherché à différencier les personnes, conférant à certains individus un traitement différencié en tant qu’“ennemis” de l’Etat. Ce qui atteste que les critères pour la définition du concept de l’“ennemi” ont subi des transmutations dans le temps et l’espace. Par conséquent, c’est à partir du moment où l’individu est considéré comme un “ennemi” de l’Etat, qu’il est “chosifié”, c’est-à-dire, qu’il n’est plus traité comme une personne, bénéficiant de larges droits et de garanties fondamentales, qu’elles soient matérielles ou procédurales.
Si aujourd’hui, les voix de la doctrine pénale peuvent soutenir que les criminels qui pratiquent les crimes de lèse –humanité (par exemple le terrorisme, le génocide, etc.) doivent être traités comme des “ennemis”, le grand problème sera celui d’être confronté à la question qui consiste à établir des critères objectifs et inflexibles de la définition du concept de l’“ennemi”. Quels seraient les critères pour considérer des individus comme des ennemis? Nous ne pouvons pas oublier que, en raison de divers facteurs, spécialement par des commodités politiques , certains groupes d’individus peuvent être considérés comme des “ennemis”, et seraient “légitimement” persécutés et abattus en tant que tels. Ainsi, malgré les efforts doctrinaires dans le sens de répertorier objectivement les individus qui peuvent être considérés comme des “ennemis”, les risques constants de changements de l’évolution du scénario politique peuvent porter sur la question qui va au delà d’une inévitable casuistique politique pour provoquer une dé-légitimation du discours juridico pénal.
Cette dé-légitimation du discours juridico pénal, est caractérisée par trois points d’inflexion, dont la « crise », est le premier point de ce phénomène de contradiction entre le discours juridico-pénal et la réalité opérationnelle du système pénal[65]. Cette crise se réfère à la recherche du discrédit du discours juridico-pénal, c’est aussi le moment à partir duquel la réalité opérationnelle de nos systèmes pénaux commence à s’approcher de la programmation de ce qui serait absolument impossible pour en devenir utopique (dans le sens négatif de l’expression, comme « non réalisable »). C’est le moment dans lequel la duplicité du discours juridico-pénal atteint une telle magnitude d’évidence, qu’il s’effondre[66].Le système pénal, en effet, est une complexe manifestation du pouvoir social, et le système de la justice pénale se veut comme un exercice du pouvoir planifié rationnellement[67]. La construction théorique ou discursive qui prétend expliquer cette planification est le discours juridico-pénal (qui peut être appelé également savoir pénal ou, plus formellement, science pénale ou la science du droit pénal). Or, c’est seulement si ce discours juridico-pénal est rationnel et si le système pénal agit en conformité avec le système pénal, qu’il sera légitime.
Pourtant, l’expression « rationalité » nécessite une précision pour ne pas donner lieu à une grande marge d’équivoque. L’usage abusif de cette expression nous oblige à ne pas tenir compte ici de la totalité de la discussion au sujet de la notion du concept de la rationalité mais ce qui nous intéresse ici dans ce travail, c’est la cohérence interne du discours juridico-pénal du droit pénal de l’ennemi et de ses valeurs de vérité quant à sa nouvelle opérativité sociale. Il est nécessaire de le clarifier , car la cohérence interne du discours juridico-pénal ne s’épuise pas dans sa non-contradiction ou dans sa complexité logique, mais au contraire, elle exige également un fondement anthropologique de base avec lequel elle reste en relation de non-contradiction, c’est-à-dire que le droit sert l’homme - et non le contraire-, la planification de l’exercice du pouvoir du système pénal doit présupposer cette anthropologie philosophique fondamentale d’une ontologie dialectale de l’homme.
Présentement, cette affirmation sur le plan juridique n’implique pas une rémission libre dans le marécage de la métaphysique et de la dogmatique mais plutôt, dans un énorme champ encore ouvert à la discussion. Au dessus de ce champ d’application contestable, il est indéniable qu’il existe une position juridique minimale de cette anthropologie, matérialisée dans les plus importants documents produits par la communauté juridique internationale en matière des droits de l’homme. La consécration positive d’une ontologie dialectale de l’homme (qu’Eugenio Raúl ZAFFARONI appelle anthropologie juridique jus-humaniste[68]) impose la considération de l’homme comme une personne. Par personne, Eugenio Raúl ZAFFARONI entend la qualité qui provient de la capacité de s’autodéterminer en conformité avec un sens (capacité qui peut être réelle ou potentielle, et inclusive, qui peut se limiter à la réunion des caractères physiques fondamentales de ceux qui peuvent l’exercer). La personne est l’auteur –le protagoniste central de la tragédie qui décide sur le « bien » et le « mal ».[69]
Le deuxième point d’inflexion, de ce phénomène de contradiction entre le discours juridico-pénal et la réalité opérationnelle du système pénal est la problématique de la peur du crime qui est le signe irréfragable de l’époque contemporaine[70] et qui semble hanter les sociétés occidentales. Le droit punitif, instrument garantissant la liberté, s’est vu confronté à une demande croissante de sécurité. Aujourd’hui, plus que jamais, il y a la conjonction entre la prolifération des espaces publics et la mise au ban de la société des individus sont considérés comme différents et qui ne sauraient plus, en conséquence, en faire partie. Ces individus différents, en règle générale, sont, en effet perçus comme constituant un danger pour le monde globalisé réputé être le nouvel ordre. Ceux qui sont à l’extérieur, sont dès lors considérés comme les autres, le danger, et doivent par conséquent, être éliminés, justement parce qu’ils constituent une menace aux nouvelles règles qui se posent maintenant. Dans ce nouvel ordre, l’introduction d’un nouveau modèle de combat contre les menaces est devenue quasi nécessaire. Un tel modèle, a contrario sensu, est toujours défendu par l’État- et par certains secteurs de la société- qui fixent leurs objectifs sur les bases d’une politique criminelle endurcie ouvertement (law and order), par l’imposition de normes pénales draconiennes et désuètes comme si la présence (pure et dure) de la nouvelle norme pénale pouvait apporter un soulagement et une résolution à des problèmes sociaux qui s’aggravent de manière croissante. C’est, ainsi, que le nouveau modèle préconisé par une société de bien être, est une société globalisée, qui génère la culture de sécurité, avec de nouveaux risques. C’est ainsi, également que nous assistons à ce que nous pourrons qualifier sans abuser d’une globalisation qui serait en opposition fonctionnelle totale avec la sécurité juridique.
Le troisième point d’inflexion de ce phénomène de contradiction entre le discours juridico-pénal et la réalité opérationnelle du système pénal est le concept du bien juridique qui est considéré comme étant en « crise » à grande échelle, et sous deux formes. Tout d’abord, la première forme concerne la nature de la politique criminelle elle-même, puisque le législateur a introduit le droit pénal dans presque tous les secteurs de la vie sociale, dans lesquels les objets de protection manquent de précision; il faut ajouter à cela, le fait que les biens juridiques devraient encore être reconnus en tant que tels. Or, en fait, le concept de bien juridique a perdu peu à peu sa capacité limitatrice et garantiste au sein de droits diffus, abstraits et totaux, comme conséquence d’une politique criminelle différente des exigences ontologiques de la réalité sociale. Par ailleurs, la seconde forme, à son tour, se situe dans la notion même du concept du bien juridique, dans le sens où l’on peut douter que le droit pénal puisse réellement protéger les biens juridiques. Dans cette perspective extrême, il y a ceux qui prônent de se référer seulement à la substance de l’infraction dans la désobéissance à la norme pénale[71], laquelle caractériserait alors l’unique bien juridique à être protégé. Mais, justement dans une telle affirmation, la figure conceptuelle de Günther JAKOBS, est une distorsion du bien juridique[72], et par conséquent, de la fonction garantiste du droit pénal traditionnel, ce qui nous amène à conclure que le droit pénal de l’ennemi ce nouveau modèle de punitivisme qu’il propose, constitue une contradiction.[73]
Ainsi, pour mener à bien notre analyse du droit pénal de l’ennemi, il nous semble pertinent d’analyser ce nouveau/ ancien discours pénal sans ignorer les éléments du pouvoir qui révèlent le savoir politique qui déforme la perception et occulte une de ses plus importantes dimensions. C’est un phénomène que nous pouvons qualifier d’aliénation ou de démence politique, qui est devenu trop fréquent qui ne supprime pas la dimension politique du discours du droit pénal, mais tout simplement qu’il l’occulte[74]. Toutefois, dans l’impossibilité de dénier cette union du droit pénal avec la politique, et considérant que la politique criminelle est une sorte de substitut qui donne l’impression de maintenir l’interdisciplinarité, nouspouvonssupposer que, s’il est bien vrai qu’il existe toujours une politique criminelle encore que ceux qui tentent de l’ignorer, espèrent qu’en aucune manière la construction idéaliste qui est tirée des lois, et de certaines théories, ne puisse être exploitée par des politiques sans scrupules, ou rationalisée par un certain fonctionnalisme radicalisé[75]. S’agit-il alors d’une « crucifixion » pénale qualifiée de démesurée qui, ne serait en définitive, qu’un système capable de décisions de pouvoir et qui ne refléterait qu’un programme politique. Par conséquent, chaque théorie pénale traduirait à elle seule une inévitable lecture politique. En allant plus loin, dans une perspective descriptive plus traditionnelle, c’est la relation entre politique criminelle et droit pénal qui pose problème– et cette relation telle que la résume Carlos A. MAHIQUES –, peut être comprise dans deux perspectives au moins.[76]
Ce contraste peut-être synthétisé dans le fait que la politique criminelle est reine au royaume de la volonté, tandis que le droit pénal serait celui de la rationalité. Une telle opposition, au demeurant, est plus apparente que réelle dans la relation entre politique criminelle et droit pénal ; elle est réellement plus problématique qu’antinomique. Le véritable problème n’est pas la négation du droit pénal de toute contribution de la composante sociale, mais plutôt l’ignorance de l’opposition entre une jurisprudenceidéologisée ou idéologique et une science fermée (encerclée) dans son conceptualisme juridique[77].
Cela dit, si l’on considère l’actuel état de cette question assimilée à un profil qui peut être clairement indiqué, l’on assiste à un changement dans le débat sur la légitimité du droit pénal qui, jusqu’à une date relativement récente, passait par le vecteur des propositions abolitionnistes et réductionnistes. Pour en arriver par la suite, à travers le binôme réductionnisme versus Expansion dans le contexte de ce qu’on peut appeler la modernisation du droit pénal, qui pourrait ne pas l’être, une réelle dérive regrettable[78]. A ce stade de notre analyse, notons que ce qui est baptisé droit pénal de l’ennemi face au modèle du minimalisme est érigé en un phénomène d’expansion de la portée de l’infraction, en contradiction flagrante avec la prétention de limiter le droit pénal, pour en revenir au noyau dur du droit pénal classique posé par l’école de Francfort. L’expansion de la répression serait donc la conséquence de la naissance d’un nouveau droit pénal (pour certains un droit pénal accessoire), qui vise à protéger les nouveaux biens juridiques caractéristiques de la nouvelle société postindustrielle, à savoir, les exigences de l’intervention pénale anticipée (préventive) d’une société moderne, celle d’une société du risque[79].Nous comprenons ce phénomène d’expansion/modernisation qui peut être caractérisé par trois grandes caractéristiques : l’« administrationalisation »[80] du droit pénal, la régionalisation /globalisation du droit pénal et la progressive déconstruction du paradigme libéral du droit pénal[81].
Dans cette perspective, il est important de rappeler Raúl ZAFFARONI, qui affirme que les régressions, notoirement observées, sont plus fréquentes dans le droit pénal que dans d’autres législations. En effet, ces régressions éclatent comme des résultats qui consacrent souvent des propositions qui répondent à des étapes caractérisées par moins de connaissances, et qui ignorent la somme des savoirs antérieurs (c’est un savoir qui dans sa réitération se prétend découvrir l’eau chaude; mais sa grande nouveauté de postmodernité est la redécouverte des institutions de l’inquisition médiévale avec les témoins secrets, les procès clandestins, les délateurs (indicateurs) récompensés, et les espions, etc.)[82]. A propos de certaines de ces résurgences médiévales qui réapparaissent, il serait plus approprié de parler d’une marche arrière du droit pénal que d’une troisième vitesse[83].
Il est indéniable que ces dernières années, les systèmes pénaux de l’Occident ont commencé à suivre une dérive qui les a conduit à une position relativement statique, dans le noyau dur du système juridique —en termes de type idéal. Ce noyau dur qui devient peu à peu une adaptation sectorielle, dans laquelle tout changement de direction est soumis à une intense discussion politique et technique d’où se dégage une avant garde juridico-politique de tous les jours, qui innove de nouveaux contenus et qui procède à des réformes de régulation de secteurs préexistants de manière rapide, de manière à ce que la confrontation quotidienne avec le politique arrive à une actualisation chaque fois plus brève comme en ce qui concerne le Code pénal. Ainsi, les changements dans la praxis politique criminelle habituelle, ne suivent pas les temps ni les formes, et autant dans le contenu. Cette dernière se manifestera donc par un tel niveau d’intensité répressive qu’elle va s’imposer dans la qualification du suspect au point que nous assistons à un changement structurel d’orientation [qui] se cristallise spécialement de manière très frappante avec le concept du droit pénal de l’ennemi[84].
De facto, cette individualisation coïncide avec la principale caractéristique de la politique criminelle actuelle, c’est-à-dire avec l’expansion du Droit pénal, qui se révèle florissante multipliant les infractions pénales qui, vues dans cette perspective de biens juridiques classiques, constitue une hypothèse de criminalisation de l’état précédant la violation des biens juridiques, associée à de peines (ou des sanctions) nettement disproportionnées. Ce bouleversement des règles résume l’évolution actuelle du droit pénal matériel et procédural, comme tendant vers un horizon politico-criminel d’un chimérique Droit pénal du risque avec des caractéristiques antilibérales[85]. Cette perspective aujourd’hui est même synthétisée dans des phénomènes qui n’apparaissent pas cliniquement propres dans la réalité législative : 1) D’une part, en effet, le droit pénal symbolique est un phénomène de néo-criminalisation qui ne fait que remplir des effets simplement symboliques (inévitablement au-delà de toute législation pénale). Le concept, dans son sens critique, fait référence à certains acteurs politiques qui poursuivent seulement l’objectif de donner l’impression rassurante d’un législateur attentif et déterminé, faisant ainsi prédominer une fonction latente sur une fonction manifeste. Le recours au droit pénal apparaît alors comme l’appel à un instrument qui produit une quiétude par le simple acte de la promulgation de normes évidemment (et clairement) destinées à ne pas être appliquées.[86] 2) D’autre part, dans ce système, la résurgence du punitivisme, apparaît comme un processus de criminalisation démodée, qui introduit de nouvelles normes pénales destinées seulement à promouvoir l’application de la sanction effective dans toutes les décisions ou d’endurcir les peines par les normes existantes.
Ces deux segments d’évolution, le symbolique et le punitivisme, constituent les maillons fondamentaux de l’engeance juridique appelés droit pénal de l’ennemi[87]. Ils ont été précisés, définis synthétiquement et anticipés par Günther JAKOBS dans les termes suivants : Le droit pénal de l’ennemi est un phénomène qui se produit dans tous les systèmes juridiques des pays occidentaux, et il consiste à sanctionner la conduite d’un sujet dangereux dans une étape (ou stade) beaucoup plus antérieure à l’acte criminel lui- même. Il s’agit de sanctionner la conduite et la dangerosité du sujet, et non ses actes. Le même phénomène se produit dans le domaine procédural, et spécialement avec la restriction de certaines sphères de la vie privée. Par exemple, la possibilité d’une descente tardive la nuit par la police à des fins d’investigations, la possibilité de surveiller le domicile ou l’installation de microphones ou d’instruments pour des écoutes téléphoniques. Dans son essence, le concept du droit pénal de l’ennemi est une notion descriptive qui définit quelque chose d’existant dans les systèmes démocratiques actuels mais qui désigne les cas supposés de dangerosité spéciale pour les distinguer de ceux dans lesquelles il se produit une relation juridique entre les citoyens.
Comme nous pouvons l’observer, la grande nouveauté de la conception de Günther JAKOBS est qu’elle admet et légitime la nécessité d’un droit pénal de l’ennemi aussi dans les sociétés démocratiques.Dans ce sens, l’État a pour fonction d’appliquer la loi régulant les relations en société, avec ce frein que le droit de punir de l’État connaît des limitations sur les droits fondamentaux de la personne humaine. Quand nous parlons d’un modèle d’État de droit, nous ne pouvons accepter la possibilité d’un individu qui est traité comme un objet de droit et non comme un sujet de droit.
Ainsi, traiter un criminel comme un ennemi, lui supprimant les garanties comme le débat contradictoire, ou un défenseur entre autres, est une manière inconstitutionnelle flagrante. Concernant l’application de sa théorie dans un État de droit, la thèse soutenue par Günther JAKOBS, révèle une terrible constatation, puisqu’elle se rapproche d’un “droit pénal de l’auteur”, typique des régimes totalitaires ; et le pire, c’est que le droit pénal de l’ennemi serait admis désormais dans des États traditionnellement démocratiques, comme les États-Unis et l’Angleterre, spécialement après les attaques des deux tours jumelles du World Trade Center à New York.[88] Or, les droits fondamentaux caractérisent une conquête et réussite de l’humanité. Ce serait avec l’application du nouveau droit de Günther JAKOBS un recul et une limitation des droits fondamentaux simplement avec un objectif de punir plus facilement ceux qui violeraient les lois. Il est à noter que, la mission du droit pénal n’est pas seulement de punir, mais de rechercher l’équilibre. Le droit pénal légitime n’existe que pour protéger et préserver les biens juridiques les plus importants, et non pour servir d’instrument de guerre. A partir du moment où l’État traite certains criminels comme des ennemis, devient un véritable tyran.
En plus de la critique que nous venons de faire du droit pénal de l’ennemi, nous devons aller plus loin et voir si elle ne reproduit pas la théorie du droit pénal de l’auteur. Le droit pénal de l’auteur punit en effet, l’individu pour ce qu’il est, et non pour ce qu’il a fait. Créant, ainsi un droit pénal discriminatoire, et partial, puisqu’il transforme le traitement du citoyen ayant des droits en un simple objet en ce qu’il est qualifié d’ennemi et de non-personne. En outre, le droit pénal de l’auteur agit de manière répressive qui punit l’auteur pour la simple cogitation du crime, à savoir, qu’il sera puni pour la simple pensée. De la sorte, le droit pénal de l’ennemi comme le droit pénal de l’auteur va contrôler, y compris, tout ce qui se passe dans la tête des personnes, ce qui heurtera plusieurs principes pénaux, telles que le principe de l’effective nocivité, l’offense d’un bien juridique et la matérialisation du fait criminel.[89]
Quand nous parlons d’un État de droit, nous pensons à toutes les garanties légales de protection des droits fondamentaux mises en place pour tous les êtres humains sans aucune distinction. Mais, à partir de la mise en place de ce concept d’“ennemis de l’État”, sont supprimées toutes ces garanties constitutionnelles. Ainsi, ce n’est qu’aller vers la transgression de la norme si nous nous autorisons de procéder selon des critères de convenance et d’opportunité politique.[90] Somme toute, nous pouvons affirmer que le droit pénal de l’ennemi est totalement incompatible avec un État de droit, se présentant comme un revers pour la société, à partir du moment où l’ius puniendi de l’État ne peut plus exercer son pouvoir que d’une manière discrétionnaire et, par conséquent, arbitraire, sans être limité par plusieurs principes constitutionnels, comme le principe de la dignité de la personne humaine.
Sans oublier la notion de dignité humaine comme une limite nécessaire pour le droit pénal de l’ennemi. En effet, la structure de l’être humain, qui doit être nécessairement respectée par le Droit, est constituée partout sur le fondement de la dignité humaine. Dans ce sens, nous transcrivons une définition importante de la “dignité” qui doit être entendue sinon comme une valeur que renvoie à l’idée que quelque chose mérite la considération par ce qui doit être, par conséquent, traitée comme elle est, et non comme une chose distincte. Nous pouvons parler, dans ce sens, à la fois de la dignité d’une charge, d’un art, ou de tout autre chose. Le concept de dignité, pourtant, renvoie à ce qui est spécifique, individualisé et il se distingue de l’objet où il n’y a plus de dignité. Il s’agit, pourtant, dans le droit de l’ennemi d’une remise de l’homme aux structures d’objet qui sous-tendent à la fois le prédicat (dignité) comme les exigences qui en découlent (respect de cette dignité).[91]
Il s'agit donc de se pencher maintenant sur les structures de l'objet qui sous-tendent à la fois le prédicat (dignité) et les exigences qui en découlent (respect de cette dignité.La dignité, cette notion que nous abordons ici n’est le produit d’aucune construction positiviste, mais c’est quelque chose qui appartient à tout homme, par le simple fait d’exister. Pour corroborer cette constatation, nous affirmons que dans le mot simple “homme” déjà nous pouvons envisager une certaine dignité. Cette dignité est retirée de l’homme empirique, à travers l’emploi d’une méthode scientifique d’analyse à travers l’observation qui permet évidemment, la réalisation postérieure de généralisations (empiriques). La réalité la plus évidente de la nature humaine est sa faiblesse, entendue comme une impuissance de l’homme abandonné à lui-même, (qui peut être représentée à travers la fiction d’un homme abandonné dans un pays désertique). C’est cependant de cette qualité humaine que découle une capacité sociale, c’est à dire, la nécessité pour les hommes de vivre en société avec les autres hommes.[92]
Dans cette perspective, en analysant cette approche, la dignité humaine existe à égale mesure pour tout être humain, même pour celui qui choisit délibérément de vivre totalement isolé. Dans ce sens, du moins dans le champ théorique, il serait possible de se poser une question fondamentale, comment peut-on vanter le discours du droit pénal de l’ennemi, et d’affirmer que certains êtres humains qui renoncent à la sociabilité et optent pour vivre leurs vie en marge de la société et qui, de ce fait, s’opposent de manière frontale à l’ordre établi, doivent être exclus du droit? Il semble que dans cette éventualité, il n’y a aucune raison pour penser qu’une décision semblable, celle de vivre en ermite asocial ne soit pas l’expression d’un être humain éthiquement libre. Autrement dit, contrairement à ce que préconise Günther JAKOBS, ceux que décident de désactiver en permanence l’ordre social devraient être considérés comme un ensemble de personnes responsables et devraient être traités en tant que tels, c'est-à-dire, en accord avec leurs dignité humaine inhérente.
Il convient de citer, la précieuse leçon de WELZEL pour qui l’égalité naturelle des hommes n’est pas comme le pensait HOBBES, une égalité dans les forces, mais une égalité en droit dont le fondement est enraciné dans la sociabilité vérifiée dans chaque propre nature humaine. Cette idée de dignité humaine reliée au droit, constitue l’argument décisif contre le droit pénal de l’ennemi. L’idée de la dignité de l’homme comme un être éthiquement libre, formulée par PUFENDORF avant même KANT, constitue la base à partir de laquelle s’est développé la notion des droits de l’homme et de la liberté.[93]
Partant aussi des idées de Hans WELZEL et de Samuel PUFENDORF, nous pouvons affirmer qu’un droit pénal de l’ennemi peut difficilement trouver un espace légitime, même lorsque le droit pénal tient comme destinataire la personne humaine et vouloir la retirer de cette condition, s’avère invivable, si nous tenons compte, de ce qui est inhérent à tout être humain. Dans ce sens, si l’homme comme destinataire du droit pénal, est entendu comme un individu humain, il ne serait pas possible, au moins partant de cette optique, de justifier de façon légitime aucune espèce de droit pénal de l’ennemi, c'est-à-dire, aucun ordre différent et exceptionnel. Si les règles de ce droit pénal ont seulement des caractéristiques “spéciales” et non “exceptionnelles”, en raison des particularités des faits et des auteurs contre lesquels il est dirigé, alors il faut aussi que ses destinataires soient considérés comme des personnes responsables et que ce droit soit par conséquent, compatible avec le respect dû à la dignité de l’être humain, c’est à cette condition que nous pourrons l’envisager comme un simple secteur particulier du droit pénal.[94]
De ce fait, la terminologie du droit pénal de l’ennemi, n’aurait seulement qu’un sens formel et sémantique, ou, mieux encore, cette dénomination est chargée de la valeur de ce que nous pouvons appeler une “métaphore trompeuse ” pour paraphraser SCHÜNEMANN Bernd.[95] Indépendamment de la position que l’on adopte vis-à-vis de cette théorie polémique, le droit, doit se montrer toujours comme un droit et non simplement comme un pouvoir, parce que de cette manière il peut ouvrir un débat dans le champ des idées et n'est en rien une requête de soumission à travers une tyrannie juridique.Comme avec la plupart des théories développées dans le champ des sciences humaines (c'est aussi le cas des nombreux dispositifs juridiques qui sont introduits dans le système juridique), les interprétations peuvent diverger par rapport à la notion du bien et à la notion du mal[96]. Le pouvoir chez Günther JAKOBS qui instrumentalise les idéologies de manière très opérante et utile en écartant toute autre considération, ce pouvoir devient l'habillage juridique d’une manipulation idéologique[97].
Il existe d’inombrables exemples historiques, tel que le pouvoir soviétique, de Lénine et de Staline, qui en appliquant sur le terrain la pensée de Marx, ont conduit à une dictature du prolétariat, imprégée par ailleurs de positivisme[98]. Un autre exemple, à citer est celui du fascisme, en Italie, qui a utilisé tout le contenu de l’“exaltation de l’Etat” Hégelien (ce qui a limité d’une certaine manière l’irrationnalité du pouvoir), bien que, le contenant libéral de la pensée hégelienne n’ait jamais été mentionné. De l’autre côté, le nazisme, en Allemagne, à son tour, n’était pas fondé sur l’Etat (c’est-à-dire, à l’interieur de la conception néo-hégelienne), mais à travers un concept de “communauté de sang et de sol”, qui prétend être “purificatrice”, avec une vision raciale, qui vise à exterminer toutes les autres “races” qui, selon Hitler, ne peuvent être que des ramassis d' impurs, des ennemis de la communauté[99].
Tous ces exemples ne différent pas beaucoup de la théorie du droit pénal de l’ennemi, car nous n’avons pas encore discerné les interprétations défendables qui pourraient la conduire plutôt dans la voie du “bien”, c’est-à-dire, que l’on pourrait lui retirer les marges de l’arbitraire dans les mains de ceux qui se configureraient à cette méthode juridique de l'emploi du pouvoir afin de mettre en exergue une diminution des dommages et un abaissement des dangers, car il semble que les préjugés que cette théorie peut nous tracer sont incontestablement superieurs aux dommages qu’elle propose d’éviter. Par conséquent, dans notre analyse, il s’agit d’une thèorie complète destinée notamment aux systèmes totalitaires contemporains, mais pas seulement; qui s'adresse à tous ceux qui voient dans la “guerre” (officialisée ou non) une source de pouvoir et un marché pour soutenir leurs gouvernements et, par conséquent, qui cherchent à se découvrir un “ennemi” à tout prix, à savoir les terroristes, mais aussi, ceux qui se disent eux-mêmes terroristes.Ainsi, il n’est pas diffícile de se rendre compte que dépersonnaliser un individu humain entraîne la dépersonnalisation de toute une société, et peut-être par le cumul des dépersonnalisatio, arriverons- nous à la dépersonnalisation de toute l’humanité.[100] C’est pourquoi, nous croyons que le concept de personne n’est pas un concept d’Etat, mais un concept de droit inhérent à l’être humain, qui transcende toute souveraîneté. Une socièté est formée par des personnes (avec tous des droits et des garanties qui leurs sont inhérents); si une personne peut cesser d’être une personne, si une société peut cesser d’être une société, par conséquent, l’humanité peut cesser d’être une humanité protégée par le droit; parce qu’un tel discours légitime le génocide.
De telle sorte, nous ne pouvons pas nous éloigner du précepte de l’art. 6 de la déclaration universelle des droits de l’homme qui énonce que: “Chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique ». Force est de constater que ce texte n’a même pas envisagé l’hypothèse de donner un autre nom à la personne sauf à marteler ce qui traduit réellement ce qu’elle est et son devoir d’être: “une personne”. Il y a beaucoup d’efforts critiques qui ont été faits pour préciser qu’un “droit” qui dépersonnalise l’être humain, le privant des droits que lui sont intrinsèques, n’est pas un droit et ne peut pas être en mesure d’être accepté comme tel. A notre sens, ce travail de rejet n’est pas très difficile en raison de sa faisabilité technique. Cette réflexion entre dans critique actuelle du droit pénal de l’ennemi (il est à la frontière du despotisme totalitaire), nonobstant sa commodité politique. La qualité du droit est incontestablement proportionnelle, en effet à la qualité des arguments proposés, et tout un chacun reconnaît qu'il est impératif et primordial de défendre les droits de l’homme et de s’écarter d’un “droit” pénal qui méprise (et déconsidère) la personne. C’est hélas le panorama qui se présente aujourd’hui dans le contexte mondial (globalisé).
Cette thèse constitue un chemin tracé pour dépasser la phénoménologie du texte jakobsien, dont nous verrons qu’il mène aussi à la question du non-droit. De ce fait, l’objet du droit pénal de l’ennemi, ne sera compris en totalité que par la synthèse de l’ensemble de ses points de vue. Encore que pour décrire sa structure, faut-il que la conscience ait l’intuition de son essence. Toutes les conceptions du texte dans sa globalité, des termes, des concepts, du langage qui sont rencontrés dans ce droit pénal de l’ennemi, constituent, en effet, un produit juridique déterminé par les conditions sociales de son émergence, dans la mesure où il demande à régir la société qui doit l'adapter.
Notre tâche, n’est pas d’expliquer les structures inconscientes sociales et celle de sa conceptualisation sémantique dans une sorte de post-juridisme[101]. Mais, comme « il n’y a pas de hors-texte »[102], l’objet droit pénal de l’ennemi, ne se situe pas par conséquent, en dehors du texte juridique, et il n’est pas un hors-la loi. Au commencement, il y avait l’ennemi, entendu comme un substantif et une désignation, c'est-à-dire comme un attribuant à une chose avec ses caractéristiques génériques. Cependant, nous allons formellement dépasser cette querelle de l’épiphénomène linguistique rhétorique, parce que ce qui nous intéresse, c’est le nom propre « désignant » l’infracteur, l'auteur d’un fait illicite, « le sujet » de l’État de droit, le « désigné », qui va devenir un être différent (différant (et même la « différance »))[103] qui est ici « l’ennemi ». Dans cette théorie, il y a une autorité, dont l’auteur cherche toujours à justifier, à travers ROUSSEAU, HOBBES, FICHTE, KANT, et les ouvrages des législateurs, un instrument d’oppression par rapport à la Loi, entre les mains des détenteurs du pouvoir. Mais, depuis l’affirmation de SPINOZA « Dieu ou la Nature », est-ce que nous pourrons choisir entre « le droit pénal de l’ennemi ou le droit » ? Le droit serait-il un athéisme juridique pour entrer dans les retranchements dans la distinction entre « Dieu ou le droit » ? Il s'agit en définitive de montrer que le juridico-politique se nourrit de fictions et de simulacres à sa manière entre deux « centrismes » où la « la voix de la vérité est toujours celle de la loi, de Dieu, et du père ».[104]
Les principes directeurs pénaux sont pour la plupart des principes constitutionnels. certains principes sont explicites dans le préambule de la Constitution ou de la Constitution elle-même, comme l’exigence d’un procès équitable assurant le principe du contradictoire et l’équilibre des droits des parties ; le principe de la séparation des autorités de poursuite et de jugement ; le principe d’égalité des justiciables ; le principe selon lequel l’autorité judiciaire doit veiller au respect des droits des victimes ; le principe de la présomption d’innocence; le principe des droits de la défense ; le principe du droit au juge pour le contrôle des mesures de contrainte ; le principe de proportionnalité dans la mise en œuvre des mesures ; le principe de la dignité ; le principe de la célérité pour le jugement du bien fondé de l’accusation ; le principe du double degré de juridiction[105]. Ces principes directeurs pénaux représentent des limitations importantes du pouvoir de punir, raison pour laquelle ils constituent d’authentiques garanties (politiques) individuelles opposables au propre exercice du pouvoir punitif de l’État. La Constitution vise, ainsi, la protection de l’individu doublement, c'est-à-dire, au moyen du droit pénal et contre le droit pénal.[106] Et parce qu’ils sont nées historiquement constitutionnels comme d’authentiques garanties individuelles, on ne peut pas perdre de vue qu’ils sont destinés, en principe, à la protection du citoyen contre de possibles réactions publiques ou privées arbitraires, et admettre des actions abusives au nom de la sécurité publique par exemple. C’est pourquoi, la loi ne peut pas être rétroactive pour porter préjudice à l’accusé, ni même avoir un effet rétroactif pour le favoriser. Mais, si, d’une part, ces principes constituent des limites à l’intervention de l’État (fonction de garantie), d’autre part, ils fonctionnent comme un critère de justification de l’intervention pénale (fonction légitimatrice), raison pour laquelle ils servent tant à la légitimation qu’à la dé-légitimation du système pénal. Il n’est pas ainsi, surprenant que l’accusé et le défenseur expriment leurs prétentions à partir d’un même principe et formulent des prétentions antithétiques, y compris, de démontrer que le contenu essentiel d’un principe n’est pas donné par le principe lui-même, mais par les sujets qui l’interprètent (caractère rhétorique). Il faut noter, outre que la Constitution, en plus de consacrer une liste de droits et de garanties individuels, prévoit aussi des processus de criminalisation et/ou de pénalisation (exemple des art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; 7º, X; 29-A, §§ 2º e 3º; 225, § 4 de la Constitution brésilienneº)[107] et empêche la répression de certaines conduites (art. 53), c’est à dire, qu'elle établit des possibilités de non criminalisation ou de non pénalisation, etc.[108]
Ainsi, la problématique fondamentale de cette thèse est une critique de la rationalisation du pouvoir de punir avec l’hypothèse de la désignation d’un ennemi du droit, une hypothèse qui effacerait toutes les garanties des droits de l’homme. La question majeure est donc de savoir dans quelle mesure la « situation exceptionnelle », créée par des actes ou une menace terroriste d’une ampleur inédite peut donner lieu à des transformations doctrinales et législatives au risque d’entraîner, quand elle n'entraîne pas déjà, la restriction ou la suspension de certains droits fondamentaux. Avec la transformation de la notion de « guerre juste » en une « guerre pour le droit » ou une « guerre pour l’humanité ».[109] Aujourd’hui, une nouvelle figure de terrorisme déterritorialisé et une forme de détricotage du statut de « combattant irrégulier » déstabilise, en effet, les catégories fondamentales du droit de la guerre. Il importe, là encore, de voir ce que ces analyses nous aident à penser, mais aussi de montrer l’arrière-plan obscur de la démonstration jakobsienne et de repérer le point où celle-ci devient intenable, tant historiquement que politiquement et éthiquement.
C’est dans cette perspective que nous tenterons dans une première partie, de retracer les constructions et évolutions internes de cette doctrine en les rapportant systématiquement aux conditions sociopolitiques qui, dans différents contextes, les ont déterminées. Seront décrits de ce fait les principaux aspects et étapes de la construction du concept, sa nature, sa genèse juridique controversée, dont la nature est si particulière, et dont la portée est caractérisée par une politique criminelle fonctionnelle, dont les controverses jus-philosophiques, et les spécificités fonctionnelles accentuent la complexité, surtout lorsqu'il s'agit du déplacement de la peine vers l’avant, la criminalisation préalable ou la punissabilité anticipée que nous propose Günther JAKOBS. (Première Partie).
Subséquemment, la seconde partie sera consacrée à étudier la portée et les effets de la théorie de Günther JAKOBS dans le paradigme actuel du droit international ainsi que sa mise en œuvre aux États-Unis en ce qui concerne les détenus de la Baie de Guantanamo et les très nombreuses controverses soulevées depuis la mise en place du statut du terroriste « ennemi du droit » et « combattant illégal ». Nous constaterons ainsi, des distorsions précisées par des dispositions expansionnistes qui ont affecté le droit international à partir d' une politique criminelle américaine « hostile » dont la répression anticipée est de plus en plus affirmée, avec des altérations et des marques dé-régulatrices, allant jusqu'à déstabiliser le droit international et les États de droit en général. Toutes les dispositions relatives à la remise en cause de l’hapeas corpus et des droits de l’homme, les prisons secrètes, les emprisonnements sans charges, les procès sans défense avec la « sous-traitance de la torture à l’étranger » sont des démonstrations jakobsienne et un droit pénal de l’ennemi, dans un contexte mondial de terrorisme avec une figure de l’ennemi déterminée par un caractère idéologique. Mais au-delà du paradigme du « choc des civilisations » suggéré par HUNTINGTON en 1996, par delà le terrorisme islamiste, la potentialité terroriste comme telle, il semble que s'ouvre une voie qui s'engage dans le non respect des règles du droit international et du droit humanitaire. (Deuxième Partie)
[2] PRANTL (Heribert), Der Terrorist Als Gesetzgeber Wie Man Mit Angst Politik Macht, éd. Droemer Knaur Verlag, München ,. 2008. 224 pages.
[4]“El Derecho penal es la infranquable barrera de la policía criminal.”, célèbre phrase citée par ROXIN (Claus),qui marque l’antinomie entre le droit pénal qui est une sorte de « Charte fondamentale » du déclinquant, lui assurant une protection face à l’État dans sa lutte contre la criminalité (Voir LACAZE (Marion), Réflexions sur le concept de bien juridique protégé par le droit pénal., éd. L.G.D.J. 2010.( thèse présentée et soutenue publiquement à Montpellier le 18 juin 2009), p. 208.
[5] BECCARIA (Cesare), Des délits et des peines, trad. par Maurice Chevalier, Préface de BADINTER (Robert), 1991, ed. Flammarion., p. 63., 182 pages. Pour Beccaria « tout acte d’homme à homme qui ne dérive pas d’une nécessité absolue est tyrannique », la punition et la sanction ne peuvent être fondées que sur une nécessité stricte, une nécessité de défendre le bien commun contre les usurpations particulières. Tout ce qui s’y ajoute est abus et non justice. La justice « ce n’est rien d’autre que le lien nécessaire pour maintenir l’union des intérêts particuliers. Toutes les peines qui outrepassent la nécessité de conserver ce lien sont injustes par nature ».
[6] JAKOBS (Günther), “Criminalización en el estadion previo a la lesión de un bien jurídico”. In, JAKOBS (Günther), “Estudios de Derecho Penal”, éd, Civitas (UAM Editions), Madrid, 1997, pp, 293 à 324. Il s’agit d’une allocution présentée au Congrès des pénalistes allemands célébrées à Francfort en mai 1985, dont le titre allemand est: Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung (Criminalisation anticipée à la violation d’un bien juridique ou Criminalisation préalable à la violation d´un bien juridique) et publiée In: ZStW 97 (1985). pp. 751 à 785. Trad. RAMOS (Enrique Peñaranda)., bien que, le droit pénal dans sa totalité n’est pas totalitaire, il reconnait pourtant un statut minimal à l’auteur. Dans la mesure où il régit le principe cogitationis poenam nemo patitur (V. Ulpiano Digeste 48 19 18), c’est un champ interne, seulement privé et non socialement pertinent, qui est précisément le champ des cogitations. Une raison pour la reconnaissance de ce champ interne pourrait à travers la difficulté ou, encore plus l’impossibilité à effectuer à ce respect un contrôle doté d’un minimum d’efficacité. Un législateur judicieux ne régule aucun processus qui sont à l’extérieur de ses possibilités de contrôle lorsque quiconque sait que ce contrôle n’existe pas., p. 295. Voir aussi, à cet égard, Mireille DELMAS-MARTY, Les non-dits de l’harmonisation pénale. Discours prononcé lors des Journées Droits de l’homme et harmonisation internationale du droit pénalà Madrid le 19 janvier 2009., et dont elle affirme que ce qui « Caractérise en politique criminelle un modèle dit « totalitaire » qui associe le crime – considéré comme une transgression de la normativité, comprise au sens de devoir-être –, et dangerosité – conçue comme un écart par rapport à la normalité entendue comme moyenne des comportements ».
[7] Certes, « une doctrine du droit simplement empirique (comme la tête de bois dans la fable de Phèdre) est une tête qui est peut-être belle, seulement il est dommage qu’elle n’ait pas de cervelle » (Métaphysique des mœurs, Pléiade, III, p. 478.).
[8] Nous tenterons d’y répondre tout au long de cette thèse. Maurice HAURIOU affirme qu’une théorie fausse finit toujours par modifier la réalité, c’est dans ce sens que notre hypothèse rejoint celle de Monsieur le Professeur Otto Pfersmann, du « malin juriste », c’est-à-dire celle du praticien, chercheur universitaire qui considère que le droit positif ne convient pas à ces intérêts, et qui au lieu de chercher à modifier ce droit par des mécanismes institutionnels, démocratiques, impose une vision fausse du réel juridique, celle d’une présentation intentionnellement fausse du droit en vigueur, et qui introduit une confusion entre l’ordre éthique et l’ordre juridique puisque, ipso facto la faute dans la « théorie » de Günther JAKOBS s’apprécie d’abord au regard de l’être et non pas uniquement au regard de la loi qui n’en est que l’interprète, Günther JAKOBS reporte en effet sur le droit le schéma d’une éthique elle-même assez simpliste après l’avoir moulé dans le cadre qui la préparait à devenir juridique (Cours inédit de Théorie du Droit Master II de Philosophie et Société, de monsieur le professeur PFERSMANN (Otto), Université de Paris 1 Panthéon- Sorbonne, l’année scolaire 2007-08.). Voir aussi ZAFFARONI (Eugenio Raúl), Em busca das penas perdidas (A la recherche des peines perdues), Trad. PEDROSA (Vânia Romano), LOPES (Amir da), éd. Revan, Rio de Janeiro, 1991, 281 pages., p. 14.
[9] Le droit pénal de l’ennemi, est le titre du livre de Günther JAKOBS, Professeur de droit pénal et de philosophie du droit à l’Université de Bonn, en Allemagne, publié en 2003, et dans lequel l’auteur systématise, de manière affirmative, légitimant et justifiant, la (théorie) du droit pénal de l’ennemi.
[10] Voir, la chronique de BADINTER (Robert), Le retour de l’homme dangereux, Le Nouvel Observateur, paru la semaine du jeudi 31 janvier 2008 – N° 2256. In. GIUDICELLI- DELAGE (Geneviève) et LAZERGES (Christine),°(dir), La dangerosité saisie par le droit pénal, éd. PUF/IRJS. Paris, 2010. 304 pages., p. 16. Voir aussi KALUSZYNSKI (Martine), le retour de l’homme dangereux. Réflexions sur la notion de dangerosité et ses usages,. Champ pénal, vol. 5, 2008. Disponible sur le site : HYPERLINK "http://champpenal.revues.org/6183?lang=en"http://champpenal.revues.org/6183?lang=en. (Consulté le 22 octobre 2014). En anglais: The return of the dangerous man. Reflections on the idea of dangerousness and its uses. Trad. BEN-GAL (Uri).HYPERLINK "http://champpenal.revues.org/7753"http://champpenal.revues.org/7753.
[12] JAKOBS Günther (né à Mönchengladbach, le 26 juillet 1937), est un juriste allemand, spécialisé en droit pénal, procédure pénale et philosophie du droit. Günther JAKOBS a étudié les sciences juridiques à Cologne, Kiel et Bonn, et en 1967 il obtient son diplôme de l’Université de Bonn avec une thèse sur le droit pénal et la doctrine de la compétence. En 1971, il devient avocat à Bonn, et travaille sur la négligence dans le délit de résultat, l’année qui suit, il occupe son premier poste d’enseignant à l’Université de Kiel. Postérieurement, il réalise une prestigieuse carrière académique à l’Université de Bonn dans le domaine du droit pénal, procédure pénale et philosophie du droit, et ensuite comme continuateur et même surpasser de l’œuvre et de l’école finaliste de Hans WELZEL, dont il est le disciple direct. Il est actuellement professeur retraité de l’Université de Bonn. A travers les présupposés du sociologue Niklas LUHMANN sur la théorie des systèmes issue de la doctrine finaliste il établit un fonctionnalisme pénal systémique fondé sur la rationalité communicative. Néanmoins, les attaques du 11 septembre contre les Tours jumelles, à New York, ont tenu un rôle important dans la mise en place des fondements philosophiques légitimant la guerre contre le terrorisme. Il est l’auteur de nombreux livres de droit, et de philosophie et il est professeur Émérite de droit pénal et de philosophie de droit. Dans la communauté scientifique la plus large, il est plus connu pour son concept controversé de droit pénal de l’ennemi [« Feindstrafrecht»].
[13] V. JAKOBS (Günther), Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, pub. In: ZStW 97 (1985). pp. 751-785. Trad. RAMOS (Enrique Peñaranda). Que nous pouvons traduire par Criminalisation (de l’état précédant) la violation d’un bien juridique. In., JAKOBS (Günther), Estudios de Derecho Penal, (Etudes de droit pénal), UAM, éd. Civitas, Madrid, 1997, pp, 293- 324.
[14] Il s’agit d’une critique de l’anticipation de la peine qui est très proche de l’état précédant ou quasi équivalent des pensées qui précèdent l’acte avec l’hypothèse de tentative de délits graves.
[15] Dans lequel JAKOBS Günther abandonne clairement sa posture descriptive du droit pénal de l’ennemi (posture avancée pour la première fois en 1985. In. JAKOBS (Günther), CANCIO MELIÁ (Manuel), Derecho penal del enemigo, Madrid., éd. Civitas, 2003, , in. Revista de Ciência Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 et ss.
[17] Nous ne pouvons pas nous empêcher de tracer les soubassements que Michel FOUCAULT, a largement développés dans son célèbre oeuvrage “Surveiller et Punir”, et dont, la forme magistrale et décisive, nous apporte l’inquiétante vérité escamotée à travers l’invention des prisons, ce qui, naïvement encore aujourd’hui, est considéré comme une création qui a échouée dans son objectif de correction et de réinsertion de celui qui est en elle un jour était en captivité. Le droit pénal de l’ennemi apparaît ainsi comme la thèse par excéllence du punitivisme foucauldien, il est passé par la même orientation, celle de la survie incessante de l’exclusion de certaines personnes par le pouvoir punitif, qui, tout au long de l’histoire, et à travers de diverses modulations systématiques, a toujours été présente au sein des sociètés occidentales. Toutefois, elle est plus qu’une exclusion en elle-même; il s’agit en vérité, d’une tactique de guerre, d’un développement continu de schémas de surveillance et d’assertion d’un pouvoir disciplinaire au nom de la défense de la socièté.
[18] Avec cette distinction, Günther JAKOBS contourne plusieurs infractions qui sont mentionnées dans le Code Pénal allemand dont nous citons à titre d’exemple, la criminalisation pure des actes préparatoires, qui ne sont pas [encore] réalisés dans la sphère privée. Un autre exemple d’une infraction pour formation d’une organisation terroriste, illustrée dans l’article § 29a du Code Pénal allemand (StGB) qui mentionne aussi, la criminalisation sur la simple désignation du crime commis dans le cadre de vie privée, par au moins deux personnes dans les conditions citées de l’article § 30 du Code Pénal allemand (StGB). Ces deux incriminations s’inscrivent toujours dans le cadre de la vie privée des présumés participants. Par ailleurs, l’infraction de commission d’actes préparatoires, si elle n’est pas le résultat de [troubles] objectifs, mais la déclaration d’une responsabilité pénale [culpabilité] exclusivement basée sur les pensées que l‘auteur peut avoir, elle est la manifestation objective et impropre d’actes préparatoires, et encore une fois l’infraction est évaluée exclusivement sur le for intérieur– dans le domaine privée – en conséquence, les affaires privées l’emportent sur la notion juridique de personne. Par ailleurs, cette conférence a reçu peu de critiques, et a été principalement perçue comme une description critique, conforme aux lois applicables en l’espèce et aux problèmes juridiques soulevés. (V. GRECO (Luís), GA 2009, 96., p.100.)
[19] GRECO (Luís), Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 56, São Paulo., éd. Revista dos Tribunais, 2005, pp. 83-84 e 88-89; PASTOR (Daniel R), El Derecho penal del enemigo em el espejo del poder punitivo internacional. In: Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión. Org. CANCIO MELIÁ (Manuel), et DÍEZ (Gómes-Jara). Vol. 2. Buenos Aires., éd. Euros Editores, 2006, pp. 475-476; POLAINA NAVARRETE (Miguel) & POLAINO-ORTIS (Miguel), Derecho penal del enemigo: algunos falsos mitos. In: DPE, v. 2, pp. 591-596.
[21] Partant de là, selon l’auteur, si l’État– veut demeurer dans le champ du droit pénal bourgeois– il ne devrait pas seulement punir, lorsque le comportement délictuel présumé sort de la sphère privée des citoyens. Chaque intervention de l‘État, doit se préoccuper de cette zone intérieure, sans qu’elle ne soit justifiée par une action extérieure sur les citoyens, non pas par un droit pénal bourgeois, mais à travers un droit pénal de l’ennemi. Cf. JAKOBS (Günther), ZStW 97. 1985., p. 751-756.
[22] JAKOBS (Günther), ZStW 97 (1985), p.751 et Günther JAKOBS, in: ESER /HASSEMER / BURKHARDT (Hrsg.), La science du droit pénal allemand avant le tournant du millénaire, réflexions et perspectives,["Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Rückbesinnung und Ausblick"], Documentation de la cession du 3.-6. Octobre 1999 à l’académie des sciences de Berlin-Brandenburgischen, 2000, p. 47. Pour l’essentiel, il ira des deux publications. Cependant, les deux publications ultérieurs concrétisent les considérations chez Günther JAKOBS, HRRS 2004, p.88; voir aussi Günther JAKOBS, ZStW 117 (2005), p.839; voir aussi, Günther JAKOBS, HRRS 2006, 289; voir aussi JAKOBS (Günther), in: Rosenau/Kim (Hrsg.), La théorie de la peine et de la justice pénale, Dialogue Allemand-Japonais, ["Straftheorie und Strafgerechtigkeit, Deutsch-Japanischer Strafrechtsdialog"], 2010, p. 181. Et pour accéder aux réponses aux propositions de Günther JAKOBS, voir ces deux ontologies: ["Uwer/Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen"] (note. 1), et VORMBAUM (note. 2); ["Nachweise internationaler Sammelbände"] sur le sujet GRECO(note. 3), p. 11
[23] Voir la justification complète des commentaires négatifs dans l’anthologie sur : Critique du droit Pénal de l’ennemi ["Kritik des Feindstrafrechts"]., (note. 2) et Cf. aussi chez HEINRICH, ZStW 121 (2009), p. 94 (101 note. 37).)
[24] La punissabilité anticipée: le déplacement vers l’avant de la criminalité par la conception d’une infraction de mise en danger abstrait, qui peut supprimer l’infraction de tentative, [« Die Vorverlagerung der Strafbarkeit durch die Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt lässt es zu, auf die Strafbarkeit des Versuchs zu verzichten »] (Art. 53a alinéa. 2). weko.admin.ch. Voir aussi. RA et le criminaliste spécialiste THIELMANN (Jochen Wuppertal), L’infraction dans son ensemble ou le déplacement vers l’avant dans la perspective de la responsabilité pénale, la collusion du soutien des organisations terroristes, ["Alles in allem strafbar oder: Die Vorverlagerung der Vorfeldstrafbarkeit, Kollision der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung gem."], § 129a, alinéa 5 du Code Pénal allemand (StGB) avec le principe constitutionnel de la légalité de l’Article 103, alinéa. 2 de la Loi Fondamentale (GG), de RA et de l’avocat pénaliste Jochen Thielmann, Wuppertal. HRRS-Edition- Octobre 2012-, Cf. http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/12-10/index.php?sz=10. (Consulté le 8 janvier 2014))
[25] Il s’agit là d’un véritable locus commun, sur lequel plusieurs travaux se sont appuyés, comme les travaux de FEELEY (M) et SIMON (J), The new penology : notes on the emerging strategy of corrections and its implications., Criminology, 30, 1992, pp. 449- 47., et Actuarial justice: the emerging new criminal law., in Nelken, D., (ed.), The futures of criminology, Sage, New-York, 1994, pp. 173-201. D’autres mises au point utiles dans certains textes comme celui de O’Malley (Pat), Risk and responsability., in Barry, A., Osborne, T & Rose, N. (eds), Foucault and Political Reason, Chicago University Press, Chicago, 1995, CAUCHIE (Jean-François) et CHANTRAINE (Gilles), De l’usage du risque dans le gouvernement du crime (Janvier 2005)., Champ pénal/ Penal Field, : http://champpenal.revues.org/document80.html, CAUCHIE (Jean-François) et CHANTRAINE (Gilles), Risque(s) et gouvernementalité., Socio-logos, Numéro 1,: http://socio-logos.revues.org/document13.html, SLINGENEYER (Thibaut), La nouvelle pénologie, une grille d’analyse des transformations des discours, des techniques et des objectifs dans la pénalité., Champ Pénal / Penal Field, HYPERLINK "http://champpenal.revues.org/document2853.html"http://champpenal.revues.org/document2853.html, HARCOURT (Bernard), Against prediction. Profiling, policing and punishing in an actuarial age, Chicago, The University of Chicago Press, 2007.
[26] Article 1 de la Loifondamentale pour la République fédérale d’Allemagne: [Dignité de l’être humain, caractère obligatoire des droits fondamentaux pour la puissance publique] (1) La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger. (2) En conséquence, le peuple allemand reconnaît à l’être humain des droits inviolables et inaliénables comme fondement de toute communauté humaine, de la paix et de la justice dans le monde. (3) Les droits fondamentaux énoncés ci-après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable. Cf. Version mise à jour : novembre 2012, Trad. AUTEXIER (Christian), FROMONT (Michel), GREWE (Constance), JOUANJAN (Olivier). In. HYPERLINK "http://www.bundestag.de/blob/189762/f0568757877611b2e434039d29a1a822/loi_fondamentale-data.pdf"http://www.bundestag.de/blob/189762/f0568757877611b2e434039d29a1a822/loi_fondamentale-data.pdf
[32] Un des travaux des plus importants à notre sens est celui de « Personalität und Exklution im Strafrecht », publié en espagnol sous le titre de, El Funcionalismo en Derecho penal, un livre en hommage au Prof. JAKOBS Günther, Bogotá, 2003, p. 71 et ss.
[33] Ibid.Une version allemande est publiée la même année In: Foundations and limits of Criminal Law and Criminal Procedure –An Anthology in Memory of Professor Fu-Tseng Hung–, 2003, p. 41 et ss.
[34] PASTOR (Daniel R.), El Derecho penal del enemigo em el espejo del poder punitivo internacional. (Le Droit pénal de l‘ennemi à la lumière du pouvoir punitif international. In: DPE, v. 2, pp. 476-477. Günther JAKOBS a consacré au moins deux articles sur ce thème,“Terroristen als Personen im recht?”, 2005 et “Feindstrafrecht? Eine Untersuchung zu den Bendingungen von Rechtlichkeit” (“Droit pénal de l’ennemi? Une investigation sur les conditions de juridicité”, 2007. POLAINA NAVARRETE (Miguel) & POLAINO-ORTIS (Miguel), Derecho penal del enemigo: algunos falsos mitos. In: DPE, v. 2, p. 602.
[38] Est contrefactuel (ou contrefactualité) ce qui aurait pu être si…, mais qui n'est pas. C’est une forme grammaticale qui renvoie, en philosophie, à la réflexion sur les événements qui ne se sont pas réalisés mais auraient pu se réaliser sous certaines conditions. La notion de contrafactualité est très importante en philosophie, en particulier pour les réflexions sur la logique modale et les mondes possibles. Une proposition contrefactuelle prend la forme d'une phrase conditionnelle, telle que si... alors..., qui indiquerait ce qui serait vrai si l’antécédent avait eu lieu. Les énoncés contrefactuels ont été utilisés par Saul KRIPKE dans sa définition de la vérité; ainsi que par David Lewis et Robert STANAKER dans leur élaboration théorique des mondes possible. La notion de contrafactualité se retrouve également en physique, en particulier en physique quantique: selon celle-ci, des événements contrefactuels, qui auraient pu se produire mais qui ne se sont pas produits, influent sur les résultats de l'expérience.
[39] SCHŨNEMANN (Bernd), Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, GA 2001, p. 211.
[41]JAKOBS (Günther), Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemig,. Trad. CANCIO MELIÁ (Manuel)), In JAKOBS (Günther), /CANCIO MELIÁ (Manuel), Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 55., ¿Derecho penal del enemigo?,. In. JAKOBS (Günther) /CANCIO MELIÁ (Manuel), Derecho penal del enemigo, p. 62 et ss.
[44] V. GARCIA (Martin), Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”, RECPC 07-02 (2005), HYPERLINK "http://criminet.ugr.es/recpc"http://criminet.ugr.es/recpc, p. 42.
[45] ZAFFARONI (Raúl), Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario, In. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, 2005, p. 1082.
[47] Certes, les deux types idéaux se présentent difficilement sous leurs formes pures. JAKOBS Günther, ibidem, p. 1
[48] Ibid,. Voir. RICOEUR (Paul), Le Juste I, L’acte de juger, éd. Esprit, 1995 et 2000 : « Je pense que l’acte de juger a atteint son but lorsque celui qui a, comme on dit, gagné son procès se sent encore capable de dire : mon adversaire, celui qui a perdu, demeure comme moi un sujet de droit ; sa cause méritait d’être entendue ; il avait des arguments plausibles et ceux-ci ont été entendus. Mais la reconnaissance ne serait complète que si la chose pouvait être dite par celui qui a perdu, celui à qui on a donné tort, le condamné ; il devrait pouvoir déclarer que la sentence qui lui donne tort n’était pas un acte de violence mais de reconnaissance » (pp. 190-191). Beccaria a laïcisé la justice en le détachant du fondement divin (qui amène à raisonner en termes de Bien et de Mal). Il a pris comme point de départ de sa vision de politique criminelle la théorie du contrat social de Jean-Jacques Rousseau. Les hommes poussés par le souci de paix et de tranquillité confient les parties les plus minimes de leurs libertés à l’État pour jouir du reste avec plus de sûreté. Ce sont donc ces petites portions de libertés qui fondent le droit de punir, la sûreté étant « sacrée et inviolable ». Il en résulte que le droit de punir doit se baser sur la nécessité et l’idée d’utilité commune. Pour que la punition soit efficace, selon Beccaria, il faudrait que le mal surpasse le bien procuré par le crime. Il considère que la certitude de punition et la perte du profit escompté suffisent pour que le châtiment produise l’effet souhaité. Notons que cette idée de l’utilité sociale sera antérieurement reprise et juridiquement formulée par Bentham, Feuerbach et Livingstone. Bentham pour sa part élabore une méthode scientifique de « calcul de bonheur et des peines », il affirme que c’est « le profit et la force qui pousse l’homme au délit, la peine est la force employée pour l’en détourner. La peine doit se faire craindre plus que le crime ne se fera désirer ». Feuerbach, quant à lui, fonde sa philosophie de politique criminelle sur une sorte d'intimidation qu'il appelle contrainte psychologique.
[49] V. LISZT (F. von), Traité de droit pénal allemand, traduit de la 17ème édition allemande (1908) par R. Lobstein, Paris, V. Giard & Brière, 1911, tome I, p.1.
[51] Une analyse du caractère normatif de la morale mène le plus souvent, et tout particulièrement dans notre société de l'écrit, à analyser la consistance du droit pénal. Une phénoménologie du droit pénal aspire à mettre en exergue l'essence de ce droit qui expose les structures de la morale. Le droit pénal, au travers de son unité qui lie la description d'infractions et l'établissement des peines, révèle la morale au sein d'une société et décrit sa culture. La phénoménologie doit être entendue dans son sens classique en tant que recherche de l'essence par l'étude des phénomènes. Appliqué au droit pénal tend à une quête de l'essence du droit au-delà du phénomène qu'il représente. Cette recherche de l'essence du droit pénal présente ainsi les structures inconscientes du phénomène pénal qui dictent les comportements humains au sein d'une société. La phénoménologie du droit pénal permet de délaisser les interprétations a priori de la loi, qui subissent les contingences des évolutions de la culture dans laquelle elles naissent, pour percevoir toute l'ampleur de la normativité du droit.
[52] V. SILVA (Pablo Rodrigo Alflen), Op. Cit., p. 102. Tandis que SILVA SÁNCHEZ (Jesús-Maria) affirme que le Droit Pénal de la globalisation économique et de l’intégration supranationale serait un Droit de plus en plus unifié, mais également moins garantiste, dans lequel sont flexibilisés les règles de l’imputation et sont relativisés les garanties politico-criminelles, substantives (de fond) et procédurales. (SILVA SÁNCHEZ (Jesús-Maria), Op. Cit., p. 75.)La vision mondiale de la globalisation est également décrite par le Professeur Winfried HASSEMER, qui observe le fait que l’idée de prévention est détachée de son facteur thérapeutique, individuel ou même social, se structurant comme un instrument effectif et très interventionniste dans la lutte contre la violence et le crime. Dans ce même sens, selon l’auteur, il existe une tendance qui rend possible qu’un délinquant se convertisse en ennemi, et le droit pénal, en un droit pénal pour les ennemis. Ce qui se passe, il y a un retour à l’ancienne vision de la criminologie classique, que conçoit le crime comme une confrontation formelle, symbolique et directe entre deux rivaux (l’État et l’infracteur), lesquels sont pris dans un conflit manichéen du bien contre le mal. Une personnification du bon côté de la société, impeccable, parfaite, rassembler les justes et les pacifiques ; ou l’autre, le dangereux délinquant, la tumeur qui doit être extirpée le plus rapidement possible, dans le seul but de désinfecter à nouveau le corps social., (Voir. HASSEMER (Winfried), El Destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz. Estudios Penales y Criminológicos. Nº XV. Santiago de Compostela: 1992. nº 71, p. 183 -198.
[53] Initialement, nous devons réfléchir sur le sujet, c'est-à-dire, le débat sur la légitimité ou non, d’un droit répressif (ou “de l’ennemi”), seront des analyses superficielles formulées sans la compréhension claire des changements des valeurs sociales, sans l’entendement adéquat des prémisses utilisés par Günther JAKOBS. Ces prémisses, de manière succincte, ont été guidés par la Théorie des Systèmes de Niklas LUHMANN qui, comme l’observe MORAES, a élaboré une théorie sociale avec la finalité de résoudre ce problème du Droit moderne : comment différencier le Droit des autres systèmes afin de montrer qu’ils ne peuvent pas opérer correctement avec les exigences qui ne sont pas en mesure d’y assister.(Voir. MORAES Alexandre da Rocha Almeida de. , Op. Cit., p. 77.)
[54] LUHMANN (Niklas), O Conceito de Sociedade - A Nova Teoria dos Sistemas. Org. Clarissa Neves e Eva Samios. Trad. Eva Samios. Porto Alegre., éd. Universidade/UFRGS, Goethe- Institut/ICBA, 1997, p. 80.
[55] JAKOBS (Günther), Sociedade, Norma e Pessoa. Trad. Marco Antônio R. Lopes. Barueri: Manole, 2003, p. 10-11. Une importante corrélation entre Luhmann et Jakobs cité, In: PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La construction de l’“ennemi” et la reconfiguration de la “personne”. Les aspects du processus de formation d’une structure sociale. In: DPE, v. 2, p. 571-581. La théorie des systèmes, porte essentiellement sur la prémisse de la complexité des sociétés modernes, dans lesquelles, pour faciliter l’orientation de l’homme dans le monde, il faut créer les moyens qui permettent la réduction de cette complexité, entre lesquelles figurent les systèmes sociaux, marquant les limites de la configuration du Droit qui se donne à la société elle même. La norme génère, dans ce sens, certaines expectatives, qui sont un concept relatif, c'est-à-dire, peut ou non se produire.( LYNETT (Eduardo Montealegre), Introdução à Obra de Günther Jakobs. Trad. André Callegari. Porto Alegre., éd. Livraria do Advogado, 2005, p. 13-14.). Niklas LUHMANN a introduit trois prémisses dans son analyse de la société ce qui a produit non seulement des critiques vigoureuses, mais également beaucoup d’incompréhension, au point d’être accusé d’une pensée antihumaniste et cynique: a) la société n’est pas composée de personnes. Les Personnes appartiennent à l’environnement de la société, b) la société est un système auto-poïétique constitué de communication et rien d’autre, c) la société seulement peut être correctement entendue comme une société mondiale. (V. BECHMANN (Gotthard), STEHR (Nico), Retrato Intelectual de Niklas Luhmann. Revista de Sociologia da Universidade de São Paulo/USP, Novembre 2001, p. 192.)
[56] Prolifération des lois et la peur semble perdurer. Volney MORAES JÙNIOR et Ricardo DIP, dans ce sens, nous font observer une hyperinflation des lois pénales et, surtout, l’instabilité de l’ordre juridico-pénal répondant concrètement, en partie, par un discrédit dans la sécurité publique. (...) Quand beaucoup se criminalisent normativement, il semble que le délit se banalise dans l’ordre concret. En outre, les lois qui se succèdent considérablement sont les lois qui exigent toujours un temps de pondération, de maturation, pour que ces normes implicites soient comprises par les juristes (et les laïcs) et, ensuite, stabiliser l’ordre juridique concret : l’interrègne est un champ très propice pour l’insécurité. V. DIP (Ricardo); MORAES JR (Volney Corrêa Leite de )., Op. Cit., p. 221. En ce qui concerne le nombre, lié à la diversité et à l’interdépendance des actions possibles, la société d’aujourd’hui est très complexe vue que la complexité et la contingence sont des éléments chaque fois plus caractéristiques de la société dite “postindustriel”, déstructurant et entravant les processus de la prise de décision de ce que nous pouvons appeler “système juridique”. D’un autre côté, il convient de souligner, toutefois, une fois de plus: dans un contexte de l’État de Bien-être Social, dont les dichotomies de l’État-Société, Politique/Économie, Collectivité/Individu sont relativisées, que de nombreuses théories ont commencés à présenter l’aspect fonctionnel du Droit qui est traité comme un instrument de transformation. Dans cette direction, conforme aux remarques de MORAES, le concept même de sanction pénale donne lieu à des concepts comme la “sanction [ (premial)] « système de droit de la récompense »( Un droit qui n'est-il pas nécessaire, depuis le début du système de récompense droit, il est "implicite" dans le plexus des droits constitutionnels.), des propres théories de la peine (le principe concentré sur de simples rétribution) ont commencés à le penser comme un instrument capable de faire avec seulement la fin de la course avec la criminalité et de rééduquer ceux qui ont été séparés socialement. (V. MORAES (Alexandre da Rocha Almeida), Op. Cit., p. 78.). En effet, nous nous demandons, si ces changements sont positifs ? Ou plutôt, ces avancées sont-ils opérationnellement tolérées par le Droit Pénal ? Le Droit est, enfin, capable de prévenir le crime, de diminuer la criminalité et, de manière concomitante, rééduquer le “criminel” ? Dans cette logique historique évolutive, surgissent différents courants découlant des Théories de la Peine, constamment imprégnés par des polémiques vives et des discussions. Tous ces courants, comme le souligne Santoro FILHO, ont fait l’objet de critiques sévères, parce qu’ils servent le principal objectif qui est proposé, c'est-à-dire, l’extinction, ou, du moins, la diminution de la criminalité. (V. SANTORO FILHO (Antonio Carlos), Bases Críticas do Direito Criminal. Leme/SP: Editora de Direito, 2000, p. 53.) En tenant compte des aspects de ces courants de pensées sur les fonctions de la sanction pénale, actuellement la question à savoir si le Droit de punir et, spécialement, la sanction pénale cherche seulement à assurer les expectatives de la société, ou également assurer des effets, avec un accent économique, avec une approche sociologique. BONFIM montre que le discours de la resocialisation (réinsertion) du délinquant finirait par une sanction dissuasive constante des criminels. Il serait un dilemme sans réponse : “(...) si le défendeur est pauvre, il n’y a aucune raison de le punir pour le resocialiser, parce qu’avant qu’il soit “exclu”, il n’a jamais été “socialisé”, ne pouvait être en parlant de « resocialisation » ; s’il est riche, de même sorte, il serait inoffensif, parce que le riche est hyper-socialisé (...)”. (V. BONFIM, Edilson Mougenot. Discours d’ouverture du 1er Congrès Mondial du Ministère Public (2000). Disponible sur le site : <http://www.emougenotbonfim/portuguese/index.htm>. consulté le 25 janvier 2012.),. BONFIM ajoute, (...) resocialiser par la prison les assassins ? Resocialiser par la prison le professeur qui a tuée son mari ? Lui expliquer, par la peine, qu’il ne peut plus tuer ? Resocialiser par la prison le dentiste qui a tué un avocat, en le décapitant ? Lui expliquer, par la peine, que ce qu’il a fait est très grave ou ce qu’il a commis, pour qu’il ne le refasse plus, “réapprenant” a vivre en société et en se “réinsérer” après avoir purgé sa peine ?( Idem.)
[57] V. GOMES (Luiz Flávio), Op. Cit., p. 34. Concernant cette affirmation, ce qu’affirme Luiz Flávio GOMES est trop opportun quand il précise qu’imposer de définir avec toute la clarté pour qu’elle serve le Droit Pénal. Cela a toujours été le grand défi de la science pénale. Nous ne pouvons pas lui attribuer le rôle qu’il ne peut jamais jouer. S’appuyant sur l’image de l’éléphant et de la souris, pour donner une idée (assez approximative) de ce qui se passe avec le Droit pénal traditionnel, qui est, en termes de vitesse, un véritable éléphant (en tenant compte que la finalité de la peine de prison et exigence, et par conséquent, et la procédure régulière classique dû: investigation (enquêtes) bureaucratisées, dénonciation (plaintes), preuves, instruction différé, contradictoire, large défense avec détermination de la peine, appel, tribunaux lents et encombrés, etc.). La criminalité de l’ère postindustrielle et, actuellement, de la globalisation, à son tour, est véloce (tant comme les souris). Tout au long du XXe siècle, plus particulièrement depuis la Seconde Guerre Mondiale, jugés autant que possible pour contenir ou contrôler (“combattre”) les souris comme l’éléphant (avec le Droit pénal traditionnel), à condition d’une certaine mobilité supplémentaires qui lui soit donnée. Le législateur, ainsi, commence à sa déformation, de mettre certains rouages mécaniques dans ses pattes (se lie ainsi : pour faire face à la criminalité moderne, il faut commencer à transformer le Droit pénal traditionnel flexibilisant les garanties, spiritualisant le concept de bien juridique, vider le principe de l’offense, à travers la construction de types de dangers abstraits, éliminant une grande partie de la garantie de la légalité, etc.)
[58] La bay de Guantanamo, en espagnol « Bahía de Guantánamo », a une superficie de 117,6 km² de terre et d'eau dans la Mer des Caraïbes, au sud-est de Cuba. La baie est l'une des plus grandes est l'une des mieux abritées au monde, caractéristiques qui correspondaient aux besoins militaires des États-Unis pendant la guerre américano-espagnole en 1898. Quand la guerre a été finie, les États-Unis ont assumé le contrôle territorial de Guantánamo pour l'usage et l'exploitation du de charbon par le traité américano-cubain de 1903, ce qui a donné aux États-Unis un bail perpétuel du territoire. En 2001 une prison militaire a été ouverte pour les personnes suspectées d'être des terroristes et appréhendées pendant la guerre en Afghanistan. Le nombre de prisonniers qui y sont passés ou sont toujours détenus a augmenté jusqu'à 755 ces cinq dernières années. Approximativement 370 ont été libérés et 385 restent encore dans le camp de détention. Les centaines d'hommes détenus par les États-Unis à Guantanamo ont réveillé des regards soupçonneux du monde parce que les détenus ne sont pas qualifiés comme « Prisonniers de Guerre » ; les captifs sont classifiés comme "combattants ennemis" par un mémorandum signé par le Président Bush qui soutien qu’aucun captif membre des talibans ou d’Al-Qaïda ne possède les caractéristiques d'un prisonnier de guerre. Ils ne peuvent pas, en effet, bénéficier des droits donnés par les Conventions de Genève qui réclament en tant que normes des jugements justes et qui interdisent la torture, la cruauté, et les « outrages sur la dignité personnelle, en particulier le traitement humiliant et dégradants. » Le gouvernement a détenu la plupart des ces individus pendant plus de cinq ans ; approximativement seulement 10 ont été accusés de crimes liés aux violations des lois de la guerre. Le reste demeure détenu par les propres conclusions du gouvernement américain, sans perspective d'une audition juridique ou d'un jugement. (V. RAIMBAULT (Philippe), La Baie de Guantanamo. Puissance américaine qui surpasse le droit international et faiblesse de l’action des acteurs internationaux. LA JUSTICE INTERNATIONALE, Séminaire de recherche en droit international public, EP de Toulouse – 4ème Année.18 décembre 2007. Disponible su le site: HYPERLINK "http://www.ut-capitole.fr/servlet/com.univ.collaboratif.utils.LectureFichiergw?ID_FICHIER=1333353762920"http://www.ut-capitole.fr/servlet/com.univ.collaboratif.utils.LectureFichiergw?ID_FICHIER=1333353762920. (consulté le 10 mars 2013).
[59] Cette affaire fait partie « des plus lourds fardeaux légués par le gouvernement Bush » (Dan Ephron, Newsweek). « Le centre de détention à partir duquel s’est développé un système compliqué spécifique de justice d’exception, pose une infinité (un sans fin) de problèmes » (V. BELAZA (Mónica C), Washington pour El Pais, 22 novembre 2008).
[60] Un seul procès du lieutenant-colonel Steven Jordan, le seul officier américain poursuivi après le scandale des sévices infligés aux prisonniers à la prison d’Abou Ghraib en Irak, s’est ouvert devant une cour martiale à Fort Meade (Maryland, Est). Plus de trois ans après la publication des photos montrant des prisonniers irakiens humiliés par leurs gardiens américains, seulement une petit nombre de soldats ont été jugés (et condamnés à des peines allant de quelques heures de travaux d’intérêt général à 10 ans de prison), et aucun des hauts responsables civils et militaires de la défense n’a été poursuivi. Mais parmi les gradés de haut rang, seule la commandante des prisons américaines en Irak à l’époque, l’ex-général Janis Karpinski, a été sanctionnée par une rétrogradation, sans passer devant la justice militaire. Retournée à la vie civile, elle a expliqué dans un livre paru fin 2005 que les sévices « étaient le résultat d’ordres contradictoires et de règles confuses venant des commandants militaires en Irak jusqu’au sommet du pouvoir civil à Washington ». Selon les différents rapports d’enquête de l’armée sur le scandale, le lieutenant-colonel Jordan, 51 ans, a participé à cette confusion. Officiellement responsable du centre des interrogatoires, il s’est consacré uniquement à l’amélioration des conditions de vie des soldats affectés à la prison. Cet officier de réserve spécialisé dans l’analyse du renseignement, et non dans sa collecte, n’a pas cherché à superviser les interrogatoires, livrant à eux-mêmes des soldats en sous-effectifs, mal formés, et soumis à une forte pression de la hiérarchie pour obtenir des résultats. Devant la justice militaire, il est accusé d’avoir, au cours d’une nuit, forcé des prisonniers à se dénuder et de les avoir menacés avec des chiens d’attaque, un incident qui n’a pas été photographié, et d’avoir ensuite menti aux enquêteurs en affirmant qu’il n’avait pas été témoin de sévices ni vu de prisonniers nus. Certains abus ont toutefois été photographiés. Les clichés qui ont été publiés, sur lesquels on voit, entre autres, des détenus nus, empilés sur le carrelage de la prison devant des gardiennes américaines, ont définitivement coupé l’élan de sympathie internationale envers les États-Unis suscité par les attentats du 11-Septembre. Le ministre de la Défense d’alors, le controversé Donald Rumsfeld, a assuré avoir présenté sa démission à deux reprises au plus fort du scandale, tout en maintenant que les sévices n’étaient le fait que de « quelques pommes pourries » au sein d’une armée de centaines de milliers de soldats. Toutefois, selon Tara McKelvey (V. Tara McKelvey est l’auteur de HYPERLINK "http://www.amazon.com/Monstering-Inside-Americas-Interrogations-Torture/dp/0786717769/ref=si3_rdr_bb_product/002-1490734-7781648"Monstering: Inside America's Policy of Secret Interrogations and Torture in the Terror War (Au cœur de la politique américaine d’interrogatoires secrets et de torture dans la guerre contre le terrorisme), sorti en juin aux États-Unis.
Source : HYPERLINK "http://www.lorient-lejour.com.lb/page.aspx?page=article&id=350038"http://www.lorient-lejour.com.lb/page.aspx?page=article&id=350038). , chercheuse à l’Université de New York interrogée par l’AFP, sur les excès d’Abou Ghraib elle répond qu’ils étaient « codifiés », et non pas le fait de quelques soldats mal encadrés. Et elle ajoute la nécessité, pour elle de voir les conseillers juridiques du gouvernement Bush répondre de leurs actes : « Question : Qui est responsable de ce qui s’est passé à Abou Ghraib ? Réponse : C’est la question à un million de dollars. Les gens accusent (le président George W.) Bush, ils accusent (le vice-président Dick) Cheney, ils accusent (l’ancien ministre de la Défense Donald) Rumsfeld. S’il y a quelqu’un qui a quelque chose à se reprocher, je pencherais pour John YOO (un ancien conseiller juridique du ministère de la Justice). Il a reconnu être l’un des auteurs du document d’août 2002 qui a redéfini la torture et autorisé toutes sortes de techniques d’interrogatoire abusives. Les gens disent souvent qu’il y a eu de la torture et des excès dans toutes les guerres. C’est vrai, mais la différence c’est qu’aujourd’hui ces choses sont codifiées. Q : Que peut-on attendre du procès du colonel Steven Jordan ? R : Des réponses sur ce qui s’est passé à Abou Ghraib. Ces procès devant des cours martiales ont été très utiles parce qu’ils ont permis aux gens de poser des questions. C’est l’une des rares occasions où cela se passe au grand jour. Le colonel Jordan n’est pas poursuivi pour les faits qui ont été photographiés, mais il peut donner un aperçu de ce qui se passait là-bas. C’est vrai que l’on peut dire que le scandale existe parce qu’il y a eu des photos, mais ce que vous avez vu sur les photos ne représente qu’une fraction de ce qui s’est passé. Et certainement pas le pire. » Q : Le scandale ne représente-t-il alors que la partie émergée de l’iceberg ? R : Je ne doute pas une seconde que les exactions étaient bien plus répandues que ce que l’armée a reconnu à l’époque où les photos sont apparues. En décembre 2003, il y avait environ 12 000 prisonniers en Irak, sans compter les milliers de détenus qui n’ont pas été enregistrés parce qu’ils sont restés moins de 15 jours dans des prisons provisoires. Un poste de police à Samarra, un gymnase scolaire ou un préfabriqué près de l’aéroport de Bagdad... Certains des pires sévices ont eu lieu dans ces prisons provisoires. Aujourd’hui, les sondages montrent qu’un nombre important de soldats disent que la torture est justifiée dans certains cas et qu’ils ne dénonceront pas les éventuels excès. Et je pense que la triste réalité est que ces excès continuent mais que la différence entre maintenant et avril-mai 2004, c’est que les gens ne prennent pas de photos. ».
[61] LAZERGES (Christine), De la fonction déclarative du droit pénal, RSC, 2004, n° 1, p. 194-202. Voir aussi Baratta qui parle de fonction symbolique du droit pénal. On peut reprendre ici cette expression à notre compte en ce qui concerne la multiplication des circonstances aggravantes. Il explicite sa pensée de la manière suivante : le droit pénal agit « comme un instrument de réponse symbolique à la demande de peine et de sécurité émanant du public (...). La communication politique de base entre les citoyens et leurs représentants, c'est-à-dire la démocratie, est remplacée par la communication entre les hommes politiques et leur public, c'est-à-dire par une technocratie populiste. Quand ce phénomène se produit, la politique embrasse de plus en plus les formes du spectacle. Et lorsque la politique s’apparente au spectacle, les décisions et les programmes de décision tendent non pas à modifier la réalité mais plutôt l’image de la réalité chez les spectateurs et non pas à satisfaire les besoins réels et la volonté politique des citoyens mais plutôt à aller au-devant des courants de ce que l’on nomme l’opinion publique ». V. LAZERGES (Christine), La multiplication des circonstances aggravantes est-elle fondée ? » www.droit.univ-nant es.fr/.../Expose_Circonstances_Aggravantes.doc. p. 7-8.
[62] LAZERGES (Christine), La tentation du bilan 2002 -2009 : une politique criminelle du risque au gré des vents, RSC, 2009, n° 4, p. 690.
[63] V. SALAS (Denis), La volonté de punir, op. cit., p. 12. « Partout les États spécialisent une police qui ausculte une société perçue comme menaçante », Voir aussi WACQUANT (Loïc), Les prisons de la misère, Paris, Raisons d'agir, 1999, ainsi que Punir les pauvres, le nouveau gouvernement de l’insécurité sociale, Paris, Agone, 2004, du même auteur.
[64] ZAFFARONI (Eugenio Raul), Dans un État de droit il n’y a que des délinquants. RSC, 2009, n° 1, p. 54.
[65] ZAFFARONI (Eugenio Raul), Em busca das penas perdidas, Trad. PEDROSA (Vânia Romano), CONCEIÇÁO (Amir Lopes da), Editora Revan, Rio de Janeiro, 1991, 281 pages., p. 15.
[70] Les théories de la désorganisation sociale et de la cohésion sociale s’inscrivent dans la tradition de la sociologie structuraliste. V.BAUMAN (Zygmunt), Le coût humain de la mondialisation,. Trad. de l’anglais par Alexandre Abensour (avec le concours du Centre national du livre)., éd. Hachettte Littératures,.1998., p.178 et ss.
[71] Traçant une critique dans ce sens V. GOMES (Luiz Flávio) et YACOBUCCI (Guillermo Jorge). As Grandes Transfomações do Direito Penal Tradicional. São Paulo., éd. Revista dos Tribunais, 2005, P. 73.
[72] V. la thèse LACAZE (Marion), Réflexions sur le concept de bien juridique protégé par le droit pénal., ed. L.G.D.J., (Première Partie-Titre 2- chapitre 2- La crise prétendue du concept)., p. 207 et ss.2010. 553 pages.
[75] Op.Cit., p. 126. Zaffaroni affirme, dans ce sens qu’il faut tenir compte que les États de droit aujourd’hui, sont devenus des niches d’États policiers. Il est évident que le véritable État de droit historique, ne peut plus atteindre son idéal puisqu’il conserve en lui, clos et encapsulé l’État de police. En effet, il existe une dialectique perpétuelle entre le véritable État de droit et l’État de police. L’État de police qu’il porte en lui, ne cesse de manœuvrer pour donner toutes les possibilités pour éclater les limites fixes de l’État de droit. La volonté de détruire l’État de police, s’avère ainsi impossible, ni même réduire ou abolir définitivement son propre pouvoir punitif. Sa sélectivité punitive est une caractéristique structurelle, que nous pouvons atténuer, mais ne jamais supprimer. Dans ce contexte, l’ordre juridico-pénal préfère et adopte les tendances pratiques de l’État de police, vidées de tout les fondements d’un État de droit véritable. L’augmentation des pouvoirs d’habilitations de la part des législateurs accordées à la police dont son pouvoir de sélectivité arbitraire est de plus en plus opérant dans les institutions criminalistiques et de contrôles afin de domestiquer le pouvoir judiciaire. C’est ainsi, que le droit pénal offre une grande gestion du pouvoir de punir à l’administration, ce qui permet clairement d’atteindre une nouvelle étape dans la pratique du pouvoir punitif de plus en plus irrationnel. La fonction du droit pénal dans tout État de droit est de limiter le pouvoir punitif de l’État, et de garantir l’application effective des droits de l’homme ainsi que le respect des droits fondamentaux (dont la doctrine demeure celle qui dispense le programme de l’exercice rationnel du pouvoir juridique) et de réduire le pouvoir punitif en atténuant le plus possible ses limites irrationnelles. Si le pouvoir juridique a échoue a assumer cette fonction, il fait échouer et déchoir l’État de droit lui même. In. ZAFFARONI (Eugenio Raúl), El enemigo en el Derecho Penal, éd., Bs.As., 2006, pages., p.165-168.
[76] La politique criminelle serait ainsi le contenu variable des normes qui constituent le droit pénal. Entre eux s’établit une relation d’identification. Ainsi, l’étude de la politique criminelle est résolue (et déterminée) dans l’analyse des choix qui doivent être effectuées et légiférées dans des formes typiques dans ce qui est sous évalué en particulier par l’ordre juridico-pénal. Ainsi, la science politico-criminelle est une connaissance systématique de l’évolution des institutions pénales et une analyse de sa configuration pour évaluer l’adéquation de ces mêmes institutions face aux objectifs poursuivis par le législateur. Une relation d’identification extrême qui est soutenu par ROXIN qui affirme que les exigences de la politique criminelle constitue la clef de voûte herméneutique pour comprendre l’essence des catégories générales de la théorie de l’infraction qui, plus que des « dogmes » élaborés par la science pénale, seraient des cristallisations (nécessairement variables) d’exigences politico-criminelles, à la lumière de ces catégories qui pourraient être entièrement comprises et pénétrées par la science pénale (V. MAHIQUES (Carlos A), “Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal”, éd. Fabián J. Di Plácido Edition, Bs. As.,2002, pages., p. 44-45.). La politique criminelle et le droit pénal constituent les termes (et les conditions) d’une relation problématique, quasi antinomique et historiquement instable. La pendule du système pénal (législateur, jurisprudence, science), peut parfois incliner (se pencher) vers la politique criminelle et, parfois, vers le droit pénal. L'expérience européenne indique l'auteur a mentionné, marque trois étapes distinctes: 1) l'adresse de « technique » juridique(Von Liszt) à la 2ème guerre mondiale, marquée par l'indifférence à la teneur politique du droit pénal, c'est à dire la politique pénale de l'élection législative et son évaluation ne relevait pas de l'étude du droit pénal, ce qui a favorisé la forme, l'analyse de texte et la construction systématique de catégories générales, 2) après la guerre du 2 jusqu'à la soixante-dix, la science et de l'immunité judiciaire pénale dimension politique de la justice pénale sur le droit pénal, de l'influence de la doctrine marxiste en tant que moteur d'un révisionnisme juridiques (vision du droit, notamment le droit pénal comme un instrument de consolidation du pouvoir et l'exclusion, la marginalisation résultant de la classe ouvrière) MAHIQUES comprendre que cette inclinaison criminel politique a permis de sauver la culture formalisme stérile pénale, plongé dans les subtilités juridiques, 3) est la scène, avec un pendule en arrière vers la droite un cadre de situations de plus en plus complexe dans lequel la direction politique favorise l'utilisation des instruments juridiques (y compris pénales) pour la gouvernance de la société (ce qui oblige les formes traditionnelles juridique pour la politique), en regardant dans la confirmation de droit validité ou, au moins, la légitimité de réassurance de leurs choix politiques. D'autre part, la sensibilisation de l'ingérence du pouvoir politique dans les institutions et la société civile et la corruption structurelle, sont ressuscitées la valeur de la légalité et le droit comme le seul pouvoir des faibles. Il peut aussi être une tendance à l'internationalisation du droit pénal (crimes Cour international a en outre contre l'humanité),. Op.cit., p. 45-47.
[78] CRESPO (Eduardo Demetrio), Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo, pub. In NDP, Tome 2004/A, éd. Puerto, Bs.As., p. 48.
[79] Op.cit., p. 68. Sur cette question et sa projection aux bords qui constituent la problématique de la criminalité informatique, dont il fait référence dans ce travail : Protección penal de la intimidad en el espacio virtual, éd., Bs.As. 2003, pages.194-195. Pour approfondir la question, nous recommandons le travail de SCHÜNEMANN (Bernd), Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, pub. In la Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 5, Janvier-juin 1995, en particulier la page. 251 et ss.
[81] Op.cit., p. 70. ZAFFARONI (Eugenio Raúl), qu’il qualifie de transformation régressive plutôt remarquable dans le champ de la politique criminelle (avec plus de précision, la “politique pénale”), à ce débat qui devient celui de l’expansion du droit pénal plutôt d’être parmi les politiques abolitionnistes et réductionnistes (Cf. Son livre “ Derecho penal del enemigo”, p. 13). ZAFFARONI (Eugenio Raúl),El derecho penal para enemigos y las garantías constitucionales”,. Disponible sur le site: HYPERLINK "http://www.elDial.com"www.elDial.com., section Córdoba, Supplément Pénal, Doctrine, octobre 2003 ., p. 70.
[84] Dans son travail conjoint avec JAKOBS (Günther), Derecho penal del enemigo, dont la seconde partie est à la charge de Cancio Meliá sous le titre “¿“Derecho penal” del enemigo?”, 2d. Hammurabi, Bs.As., 2005, pp. 69-70.
[86] Voir à cet égard, GARCÍA Vitor et GOYENECHE Cecilia, qui affirment que dans le droit pénal, comme dans le reste du système normatif, nous pouvons reconnaître deux fonctions, une instrumentale et une symbolique, qui coexistent toujours dans une relation structurelle de tension, sans complément, qui dans certaines zones sont résolues en faveur de ce dernier, au détriment de la protection réelle des biens juridiques que supposent la première. De là, HASSEMER rappelle, que quand il conceptualise dans un sens critique aussi bien symbolique le droit pénal en ce que les “fonctions latentes” prédominent sur les “manifestes” et desquelles nous pouvons espérer que se réalise, à travers la norme et son application, d’autres objectifs qui les décrits de la même manière et, aussi, quand il affirme que l’idée du droit pénal symbolique s’appréhende sans difficulté à partir d’un droit pénal orienté vers des conséquences, distractives de la seule orientation de ce qui est symbolique comme étant une crise de cette dernière. Dans cette opinion, selon Terradillos BASOCO, comme le rejet absolu de la fonction symbolique ne peut pas se préconiser, même si, a contrario, on encourage sa limitation à un point d’équilibre dans lequel, dans la protection rationnel des biens juridiques, s’ajoute des compléments adéquats à l’instrumental. Aussi, il faut bien comprendre que la simple fonction symbolique (la substitution de protection réelle des biens juridiques par l’illusion de la sécurité, du sentiment de confiance dans le système juridique et des institutions, ce qui prouve une certaine tromperie qui finit par générer le contraire et trahir les principes du droit pénal libéral), nous voyons le voir clairement dans la sphère économique, de l’environnement, du terrorisme, de la drogue et de l’exportation de matières dangereuses. (V. GARCÍA (Vitor. G) et GOYENECHE (Cecilia A), Régimen legal de los Estupefacientes. Política criminal y dogmática. Parte 1, éd. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001., p. 14-16.)
[87]Op.cit., JAKOBS (Günther), CANCIO MELIÁ (Manuel), pp. 75-79. In. Carlos J. Lascano (h), coincide avec Cancio en signalant qu’en réalité législative, tous les deux phénomènes ne sont pas susceptibles d’être separé clairement, mais maintienent une relation fraternelle, duquel surgit le droit pénal de l’ennemi (dans son travail “La demonización del enemigo y la crítica al derecho penal del enemigo basada en su caracterización como derecho penal de autor”, publié In. AAVV Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión, CANCIO MELIÁ (Manuel) – DIEZ (Gómez-Jara)-(coord.), éd. Edisofer/BdeF. Montevideo, 2006, tome 2, p. 204.
[88] DELMANTO JÚNIOR (Roberto), Do iluminismo ao “direito penal” do inimigo., éd. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1997. V. 869, mars 2008, p. 463.
[89] NETO (Francisco Sammini), Direito penal do inimigo e Estado Democrático de Direito. Disponible sur le site:
<http://www.revistaautor.com/index.php?option=com_content&task=view&id=457&Itemid=38>. (Consulté le 12 février 2014).
[90] NEUMANN (Ulfrid), Direito Penal do inimigo. Trad. de Antônio Martins., éd. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 15, n. 69, nov./dez. 2007, p. 173.
[92] PUFENDORF (Samuel), Os Deveres do Homem e do Cidadão de Acordo com as Leis do Direito Natural. Trad. Eduardo Francisco Alves., éd. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 43.
[93] WELZEL (Hans), Introducción a la Filosofia Del Derecho: Derecho natural y Justicia material. Madri., éd. Aguilar, 1977, p. 146.
[96] Néanmoins, nous ne souhaitons pas entrer ici, dans une discussion philosophique sur le respect du concept du bien et du mal.
[97] V. ZAFFARONI (Eugênio Raúl), PIERANGELI (José Henrique), Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 7e éd. Revista dos Tribunais, São Paulo., 2007 p. 61. Le mot “idéologie” est utilisée en dehors de son sens de son sens péjoratif, il est utilisé plus comme un “système d’idées”, dont cela n’empêche pas l’hypothèse qu’un système d’idées devient délirant. Les deux auteurs considérant qu’il est inévitable que tout champs de savoir se présente comme une idéologie. Cf. Op. cit., p. 211. “Le pouvoir instrumentalise les idéologies en partie dans ceux qui sont utiles aux régles quant au reste”.
[98] Cependant, nous ne pouvons pas cacher que les Manuscrits de Marx, pourraient conduire ses opposants à d’autres interprétations de la doctrine elle-même. Depuis l’édition de ces Manuscrits, il est possible d’affirmer qu’il existe “deux Marx”: un évolué et l’autre immature. Sur cette piste, par exemple, les délits les plus graves étaient ceux qui sont déstinés à rétablir le pouvoir de la bourgeoisie. V. ZAFFARONI (Eugênio Raúl), PIERANGELI (José Henrique). Op. cit., p. 292.
[99] S’il est vrai que le nazisme appliquait avec rigueur le positivisme de KELSEN, mais il était bien pire, parce que cette affirmation ne tient pas compte des applications de l’analogie in mallan partem qui ont été utilisés en faveur des intérêts de l’idéologie défendue, avant même que la législation allemande le prévoit expressément (Le nazisme est composé de la loi l’application de cette analogie dans le droit pénal, mais il est déjà appliqué avant même cette prévision, ce qui contraste avec le positivisme kelsénien. C’est en 1935, qu’a été altéré ou modifié l’article §2° du StGB, admettant l’analogie pénale: est punissable celui qui commet un acte que la loi déclare punissable ou qui méritent d’être punies conformément à un principe fondamental d’une loi pénale. Si aucune loi pénale n’est directement applicable à l’acte, elle sera sanctionnée conformément à la loi qui s’applique la plus adéquatement au principe fondamental ), ce qui ne fut pas moins absurde.
[100] Imaginons que l’humanité est divisée en deux grands groupes en conflit et que les deux se résoudent à considérer l’autre comme un ennemi, se dépersonnalisant réciproquement et portant les uns sur les autres la prérogative de pouvoir exterminer les uns les autres – ils seraient tous dépersonnalisées, par conséquent , non protégés par le droit.
[101] Comme le poststructuralisme, qui déjà une pensée proprement derridienne. L’attachement de Derrida à la phénoménologie, que de nombreux débats des années 60 ont opposée au structuralisme (notamment Lévi-Strauss le structuraliste face à Jean-Paul Sartre, plus proche de la phénoménologie), l’a sans doute quelque peu éloigné de ce dernier, sans pour autant en renier l’apport de sa pensée.
[102] DERRIDA (Jacques), De la Grammatologie, Paris, Minuit, 1967, p. 277. Derrida précise cette affirmation de la manière suivante : « toute expérience est structurée comme un réseau de traces renvoyant à autre chose qu’elles-mêmes » dans « Jacques Derrida, penseur de l’événement », entretien avec Jérôme-Alexandre Nielsberg, dans l’Humanité, 28, Positions. p. 13.
[105] DESPORTES (Frédéric), LAZERGES-COUSQUER (Laurence), Traité de procédure pénale, (Dirigé par Nicolas MOLFESSIS), éd. ECONOMICA., p. 117-118.
[107] V. Constitution de la République fédérative du Brésil de 1988, (disponible In.. HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm. (Consulté le 10 septembre 2014)
[108] V.FELDENS (Luciano), A Constituição Penal. Porto Alegre., éd. Livraria do Advogado, 2005; de même l’auteur de: Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre., éd. Livraria do Advogado editora, 2008. Et SANTOS GONCALVES (Luiz Carlos dos), Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte., éd. Editora Fórum, 2007:
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