Le droit système auto-poïétique

Le droit système auto-poïétique

Ahlem hannachi

Docteur en droit

RESUME

Cet article s’articule autour d’une réflexion critique sur la compréhension du droit comme un système auto-poïétique, en insistant, particulièrement, sur son application à la loi pénale. A travers l’étude de deux modèles pénaux, l’un fonctionnaliste et l’autre antagoniste, nous essayerons de vérifier lequel est meilleur pour résoudre les problèmes modernes relatifs à l’application du droit pénal, en mettant l’accent sur l’imputation objective de la norme pénale et l’acceptation des types pénaux de danger abstrait.

Mots-clés: Autopoïèse, fonctionnalisme, droit pénal, imputation, risque.

Introduction

Au-delà du schisme qui divise les théoriciens du droit, d’une part les théories normatives qui s’efforcent de conserver le droit positif, et d’autre part les aproches sociologiques qui tentent d’entretenir le rapport entre droit et société[1]. La théorie de l’auto-poïétique juridique, à cet égard donne une possibilité de rétablir le débat[2]. Le modèle du système auto-poïétique peut être appliqué à l’étude du droit et, plus particulièrement, les impacts de cette forme d’étude conduit à l’application des normes pénales. Ainsi, dans une première topique, sera faite une étude sur les caractéristiques du système auto-poïétique, pour faire une investigation si la pensée systématique peut être appliquée aux sciences sociales et, surtout, au droit. Tout d’abord, sera analysée le paradigme auto-poïétique, à son auto-organisation et sa forme de relation paradoxalement autonome et dépendante en relation avec son entourage. Postérieurement, sera analysé le droit comme un système auto-poïétique, quand sera évalué les éléments responsables pour différencier le système juridique de l’environnement social qui l’entoure. Pour passer, ensuite, à l’examen si le droit possède un système opérationnel fermé capable de viabiliser (promouvoir) à son étude comme étant un système auto-poïétique.

Dans une seconde topique de développement, sera exposé deux importants courants finalistes du droit pénal - le fonctionnalisme téléologique et le fonctionnalisme systémique, comme un moyen d’évaluer l’impact de la théorie des systèmes en droit pénal. Par conséquent, les deux courants, absolument antagonistes, seront présentés pour que se soit examiné, plus tard, lequel d’entre les deux est meilleur à l’application de la loi pénale.[3] Enfin, nous aborderons l’étude de la théorie de l’imputation objective et des types pénaux (incriminations) de danger abstrait, dont le traitement possède des réponses différentes qui dépendent du modèle fonctionnaliste qui est adopté, afin d’examiner lequel des courants s’adapte mieux à la réalité du droit pénal. Pour évaluer quel modèle systématique correspond mieux à l’étude du droit pénal – l’auto-poïétique, répercutant, ainsi, dans le courant fonctionnaliste qui doit prévaloir à des fins de l’application de la loi pénale - le fonctionnalisme systémique de Günther Jakobs (II) ou le fonctionnalisme téléologique. (I).

I. Le fonctionnalisme téléologique

La doctrine pénale présente une série de courants fonctionnalistes qui, en commun, ont le fait de chercher à attribuer au droit pénal une fonction spécifique, divergent à son tour, sur ce que serait cette fonction. Par ces questions de délimitation thématique, cette étude ne s’occupera que de l’étude de deux courants fonctionnalistes soutenus par Claus ROXIN et par Günther JAKOBS, n’atteignant pas d’autres conceptions tout aussi importants, tels que le fonctionnalisme réductionniste d’Eugenio Raúl ZAFFARONI[4] et le fonctionnalisme du contrôle social de HASSEMER[5]. Pour une révision de toute la théorie du délit (A), le référentiel axiologique à la Constitution constitue le processus de la sélection des biens juridiques qui en découlent (B).

A. La révision de toute théorie du délit

Luís GRECO enseigne que le fonctionnalisme téléologique propose une révision de toute la théorie du délit afin qu’elle soit (re) comprise à la lumière de la politique criminelle, permettant que des décisions d’évaluation sont introduites dans le système du droit pénal[6]. L’auteur explique que le fonctionnalisme téléologique possède comme base méthodologique la jurisprudence des valeurs [«Wertungsjurisprudenz»], selon lequel des « constructions juridiques doivent être consciemment guidés par certaines valeurs et des finalités »[7]. La jurisprudence des valeurs, dans ce sens, permettrait de surmonter le modèle néo kantiste, lequel, bien qu’il se réfère à l’importance des valeurs pour le droit, n’arrive pas à lui attribuer une position téléologique objectivement valide[8].

C’est dans ce sens que Claus ROXIN l’utilise de la politique criminelle de Etat de droit pour restreindre la sphère de l’action du droit pénal, en attribuant la fonction de protection subsidiaire des biens juridiques, imposant, même des limites de l’action pour l’interprète et le législateur, dépassant la conception traditionnelle selon laquelle seul le législateur travaille avec la politique criminelle[9]. Selon ROXIN, depuis approximativement 1970, a été poursuivi le développement d’un système “juridico-pénal téléologico-rationnel ou fonctionnel”[10], cherchant à surmonter, définitivement, le modèle scientifico-naturel ou logique de causalité par un ensemble de règles orientés à une évaluation juridique – un projet qui a commencé avec le néokantisme, dans les années 30, mais fini par être oubliée à cause de la seconde guerre mondiale[11].

Dans ce sens, comme l’explique Raquel Lima SCALCON, l’étude de la pensée systématique était fondamentale pour que l’Ecole de Munich construise la théorie fonctionnaliste du droit pénal, structurant le système de manière téléologique, utilisant des valeurs comme le point de départ pour un redimensionnement des éléments traditionnels de la théorie de l’infraction[12]. Ainsi, selon les précisions d’Alice BIANCHINI, Antonio García-PABLOS DE MOLINA et Luiz Flávio GOMES, en fonction de ce courant fonctionnaliste, seul l’intervention du droit pénal est légitime lorsqu’il accomplit la fonction de protection d’un bien juridique[13]. Le bien juridique, matériel ou immatériel, correspond à un intérêt social juridiquement protégé, lequel, en raison de sa pertinence et de son insuffisance de protection d’une part d’autres branches du droit, gagne, dans le droit pénal, une protection substantielle.

La protection réalisée par une partie du droit pénal, toutefois, ne se justifie que lorsqu’elle est exceptionnelle (le principe de l’intervention minimale), une fois que la sanction pénale est, de toutes ceux qui sont disposés dans le droit, la plus drastique, parce que pour atteindre, en règle générale, le droit fondamental de liberté. C’est aussi, pour cette raison que la sélection des biens juridiques qui composeront la sphère juridico-pénal de la protection est faite sur la base de l’observance des principes de la fragmentariété et de la subsidiarité[14]. En raison du premier, il est entendu que la justice pénale ne s’applique pas à la protection de tout et n’importe quel bien, mais seulement ceux les plus précieux pour l’ordre juridique, comme la vie ; la dignité sexuelle; la liberté; l’intégrité physique, entre autres.

Mais le principe de la subsidiarité consacre le droit pénal comme ultima ratio, c’est à dire, l’ultime sphère de protection, de sorte que la criminalisation d’une conduite n’est légitime que lorsqu’il est vérifie que les conséquences juridiques prévues par d’autres branches du droit comme une forme de restreindre la lésion (le dommage porté) au bien ne sont pas suffisants pour imposer la dissuasion de l’activité criminelle. Selon ROXIN, cependant, le préjudice causé à un bien juridique est un présupposé de châtiment, loin du droit pénal les simples immoralités, les contraventions, les idéologies, l’arbitraire, et toutes les autres situations dans lesquelles il ne se produit pas un risque juridique substantiellement pertinent pour justifier l’application de la loi pénale[15]. Dans ce sens, de comprendre le droit pénal comme véhicule de protection exclusive des biens juridiques, qui vise, à terme de restreindre son contenu, le traitant, par conséquent de droit pénal et, ainsi d’améliorer l’effectivité dans l’accomplissement de sa fonction de protection.

Il arrive qu’il n’existe pas un concept précis, sûr et objectivé du bien juridique, ce qui sert de motif pour diverses critiques sur l’inexistence d’une réelle fonction limitatrice par une partie de la théorie, puisque, dépendant des biens éventuellement sélectionnés pour composer la sphère de protection d’une société donnée, la théorie fonctionnaliste téléologique peut fonctionner à présent, à l’envers, comme un critère d’expansion du droit pénal.

B. Le référentiel axiologique et la sélection des biens juridiques

C’est pour cette raison que travailler avec la Constitution comme un référentiel axiologique pour le processus de sélection de ces biens qui composent la sphère pénale de protection, n’atteignant pas, toutefois, un consensus sur cette forme de choix- si seulement les biens exprimés dans la Constitution pourraient être atteints ou si celles qui sont implicites, ou même pas contraires au modèle constitutionnel, pourraient être des agrégats au rôle de protection. C’est cette opinion de Claus ROXIN, pour lesquels la sélection des biens juridiques doit dériver (découler) de la Constitution, afin d’éviter la criminalisation conditionnée des conceptions morales dominantes, comme ce fut le cas de la punition de l’homosexualité sur la base d’un supposé bien juridique de la « structure hétérosexuelle des relations sexuelles »[16].

Malgré les critiques, le fonctionnalisme téléologique proposé par Claus ROXIN est encore le modèle fonctionnaliste plus largement accepté au Brésil, répercutant (ce qui reflète), y compris, dans un redimensionnement (redéfinition) de l’acceptation de la typicité, qui est comprise non seulement comme une typicité formelle, mais aussi comme une typicité matérielle. Ainsi, pour qu’un fait puisse être considéré comme typique, doit avoir une typicité formelle – entendue comme la correspondance entre la conduite pratiquée et les éléments objectifs et subjectifs liés au type pénal (l’infraction) – et la typicité matérielle - effective lésion à un bien juridique.

Cette analyse évaluative est principalement attribuable au fait de ce type pénal (infraction) à son contenu développé dans un champ de tension formé entre la fin de la loi et la détermination de la loi, réclamant, en même temps, une interprétation dogmatique et évaluative, de sorte que certains comportements légalement désapprouvées, après une analyse téléologique, peuvent être compris par le droit[17]. Pour Günther JAKOBS, d’autre part, s’il y a une protection du bien juridique, ce n’est seulement qu’accessoire, parce que la fonction du droit pénal ne pourrait jamais être édifiée sur une base imprécise et instable[18]. Selon l’auteur, la fonction générique du droit pénal était la protection, par exemple, le patrimoine, doit être l’incidence de la loi pénal devant un automobile (une voiture) rongé par la rouille, mais ne l’est pas encore, précisément parce que « le droit n’est pas un mur construit pour protéger les biens, il est, plutôt, la structure qui garantie la relation entre les personnes »[19]. Ainsi, l’auteur soutient que la fonction du droit pénal est la protection de ses normes.

En outre, le fonctionnalisme téléologique ne serait pas, selon Günther JAKOBS, un modèle théorique capable de satisfaire tout et n’importe quel ordre juridique, contrairement á un modèle fonctionnaliste systémique, à être traité dans la division suivante, capable d’être destiné à la protection de toute organisation normative[20].

II. Le fonctionnalisme systémique de Günther Jakobs.

ünther JAKOBS utilise comme point de départ pour le développement du fonctionnalisme systémique ou normativiste la théorie des systèmes de Niklas LUHMANN et la conception du droit comme un système auto-poïétique [21]. La fonction du droit pénal est la protection de ses propres normes (A), l’application de la théorie du droit comme un système auto-poïétique au droit (B).

A.  La fonction du droit pénal est la protection de ses propres normes

Dans ce sens, la fonction du droit, mais en particulier, la fonction du droit pénal est la protection de ses propres normes[22]. Ainsi, le droit pénal est opérationnellement fermé, tandis que, cependant, de se présenter comme un système mutable, depuis les changements sociaux qui caractérisent le temps en qui se situe le système et son environnement, sont aptes à produire des changements normatifs et, seulement ainsi, il modifie une loi pénale.

Cela signifie que, avant ce changement, il n’est pas possible d’éliminer l’incidence de la norme pénale violée, puisque le droit pénal fonctionne à partir de la structure licite/illicite, de sorte que l’apparition de l’offense (l’infraction) à une norme, elle atteint ou non un certain bien juridique, ayant la force (pouvoir) d’imposer la sanction pénale. Lúcio Antônio CHAMON JUNIOR, explique que le fonctionnalisme systémique proposé par Günther JAKOBS est guidée par une description neutre du droit pénal, mais si distanciée, dans certains aspects, de la théorie luhmannienne, surtout en ce qui concerne la notion de la norme juridique adoptée par Günther JAKOBS et dans les types de communication par ce développement[23]. Selon CHAMON JUNIOR, le fonctionnalisme systémique juridico-pénal est orienté pour protéger l’identité normative, étant la fonction du droit pénal le maintient d’un système, ce qui se vérifie par le contradiction d’une contradiction des normes déterminantes (suivant Günther JAKOBS, dans cet aspect, la pensée de Hegel sur la négation de la négation du droit comme un processus d’affirmation de ce dernier)[24].

La peine fonctionne, pourtant, comme une confirmation ou une auto-vérification de la norme, promouvant, sur un plan communicatif, le rétablissement de l’efficacité de la norme juridique violée[25]. Ce rétablissement, toutefois, n’est pas soumis à vérification empirique[26]. La sanction pénale, correspond ainsi à la réaffirmation de la validité de la norme violée, assumant un caractère de prévention générale positive du délit face à la société, en supposant que la connaissance de la norme et de ses conséquences juridiques a la force de produire une certaine prévisibilité comportementale et, ainsi, maintenir la stabilité des relations sociales même après avoir violé une des normes juridiques du système. Le droit pénal, alors, assume la mission de garantie d’une identité normative de la société, en reconnaissant que la constitution de la société se développe par l’intermédiaire des normes, il est entendu que l’attaque à la norme correspond, en dernière analyse, à une attaque à cette identité sociale[27].

B.  L’application de la théorie du droit comme un système auto-poïétique au droi

Günther JAKOBS reconnaît, toutefois, l’existence de défauts volitifs capables de produire un manque de fidélité à l’ordre juridique, la situation dans lequel même la connaissance du système des normes de l’Etat se récuse à le reconnaître[28]. Un tel fait se produit parce que les normes sociaux ne sont absolues, mais faibles- et de plus faible est la norme, plus forte doit être la peine respective, afin qu’il ne soit pas utiliser la mort de la norme dans l’ordre juridique[29]. Günther JAKOBS propose, par conséquent, l’application de la théorie du droit comme un système auto-poïétique au droit pénal dans la justification de l’incidence de la loi pénale face à la violation de la norme, quelque soit, donc l’analyse de la survenance de l’effective lésion ou non à un certain bien juridique. Les normes juridiquement prévues n’auraient plus l’aptitude de garantir la stabilité sociale, parce que les conduites qui sont depuis plus seraient fondées sur la possibilité d’imposition de la conséquence juridique, occasionnant même le complet désordre social.

Critiquant le fonctionnalisme normativiste, Roxin est en désaccord avec la conception selon laquelle le droit ne doit pas céder devant l’injuste, avertissant que les intérêts de l’autoprotection ne justifie pas le mépris à la nécessité de pondération des biens, qui est supportée par des principes directeurs de l’ordre juridique, comme la proportionnalité[30]. Fábio da Silva BOZZA critique la conception de prévention générale positive dans le fonctionnalisme systémique de Günther JAKOBS, soutenant que cela n’explique pas pourquoi la peine est criminelle – et non un moyen moins violent - la forme de garantie des expectatives sociales[31]. BOZZA souligne ainsi, en observant les statistiques criminelles, la règle est la frustration des expectatives normatives, et non le contraire, ce qui prouve la peine non conforme, effectivement, une fonction de prévention générale positive[32]. BOZZA a lancé également des critiques à la théorie systémique de Niklas Luhmann, attestant que le modèle « permet l’instrumentalisation du droit »[33], et aussitôt « ne conduit pas à un droit pénal démocratique »[34].

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[1] TEUNBNER (Günther), Le droit, un système auto-poïétique (Recht als autopoietisches system),. Trad. Gaby Maier et Nathalie Boucquey., éd. PUF., p. 3.

[2] Op. Cit.

[3] LUHMANN (Niklas), La sociedad de la sociedad. Mexique., éd. Universidad Iberoamericana Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2006, p. 44.

[4] Cf. ZAFFARONI (Eugenio Raul), ALAGIA (Alejandro), SLOKAR (Alejandro), Derecho penal: parte general. Buenos Aires., éd. Ediar, 2001.

[5] Cf. HASSEMER (Winfried), Perspectivas de uma moderna política criminal. In. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n° 8, Aout-décembre, 1994, p. 41-51.

[6] GRECO (Luís), A teoria da imputação objetiva: uma introdução. In: ROXIN (Claus), Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. GRECO (Luís), Rio de Janeiro/ São Paulo.éd., éd. Renovar, 2002, p. 62.

[7] Op. cit. Ibid. p. 63.

[8] GRECO (Luís), A teoria da imputação objetiva: uma introdução. In: ROXIN (Claus), Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro/ São Paulo., éd. Renovar, 2002, p. 63.

[9] Op. cit. Ibid. p. 64-65.

[10] ROXIN (Claus), Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo., éd. Renovar, 2002, p. 205.

[11] Op. Cit. Ibid., 206-207.

[12] SCALCON (Rachel Lima), Funcionalismo penal da Escola de Munique: contributos e inconsistências de uma construção do conceito de crime a partir dos fins de política criminal. In. Revista Síntese Direito Penal e Direito Processual Penal. Continuação da Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v.1, n.1, avril./mai, 2000, p. 80-81.

[13] BIANCHINI (Alice); MOLINA (Antonio García-Pablos); GOMES (Luiz Flávio). Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. 2ème éd. São Paulo., éd. Revista dos Tribunais, 2009, p. 232-235.

[14] BIANCHINI (Alice); MOLINA (Antonio García-Pablos); GOMES (Luiz Flávio). Op. cit., p. 235-236.

[15] ROXIN (Claus), Derecho Penal - Parte General. Tome I. La estructura de la teoría del delito. Trad. Diego-Manuel Luzon Peña; Miguel Díaz et García Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid., éd. Civitas, 1997, p. 52-53.

[16] ROXIN (Claus), Op. Cit., p. 54.

[17] ROXIN (Claus), Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo., éd. Renovar, 2002, p. 234.

[18] CALLEGARI (André Luís); LYNETT (Eduardo Montealegre); JAKOBS (Günther); MELIÁ (Manoel Cancio), Direito penal e funcionalismo. Coord. CALLEGARI (André Luís), NEREU (José Giacomolli). Trad. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli et Lúcia Kalil. Porto Alegre., éd. Livraria do Advogado, 2005.

[19] CALLEGARI (André Luís); LYNETT (Eduardo Montealegre); JAKOBS (Günther); MELIÁ (Manoel Cancio), Op. Cit., p. 33.

[20] GÜNTHER (Jakobs), Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? Mendoza., éd. Cuyo, 2002, p. 53.

[21] JAKOBS (Günther), A imputação objetiva no direito penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo., éd. Revista dos Tribunais, 2000.

[22] Op. Cit. Ibid.

[23] CHAMON JUNIOR (Lúcio Antônio), Do giro finalista ao funcionalismo penal: embates de perspectivas dogmáticas decadentes. Porto Alegre., éd. Sergio Antônio Fabris, 2004, p. 71-72.

[24] Op. Cit. Ibid., p. 72.

[25] Op. Cit. Ibid., loc. cit.

[26] Op. Cit. Ibid., loc. cit.

[27] Op. Cit. Ibid., p. 73.

[28] JAKOBS (Günther), Fundamentos do Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo., éd. Revista dos Tribunais, 2003, p. 30.

[29] Op. Cit. Ibid., p. 31.

[30] ROXIN (Claus), Politica criminal y sistema del derecho penal. 2. éd. Buenos Aires., éd. Hammurabi, 2002, p. 78-79.

[31] BOZZA (Fábio da Silva), Uma análise crítica da prevenção geral positiva no funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, ano 16, n. 70, janvier-fevrier 2008, p. 57.

[32] Op. Cit. Ibid., p. 57.

[33] Op. Cit. Ibid., p. 59.

[34] Op. Cit. Ibid.