L’efficacité du contrôle entrepreneurial

L’efficacité du contrôle entrepreneurial

« Criminal Compliance»

Nouvelle politique criminelle économique

Ahlem Hannachi

Docteur en droit

RESUME :

Le concept de «Compliance » d'entreprise dont la traduction adéquate est «Conformité», c'est-à-dire respect de la loi. Il s’agit de l’ensemble de comportements, d'actions et de raisonnements de la part de l'entreprise, dans un but qui ne se limite pas à la seule mise en conformité de celle-ci aux lois, mais qui s'analyserait comme la recherche d'un degré de conformité acceptable pour l'entreprise. La « Compliance Criminal » d'entreprise, est le volet juridique (droit pénal de l'entreprise) de la gestion d'une entreprise, dont le non-respect des normes est sanctionné par des mesures pénales; dont la connaissance et l'appropriation par l'entreprise s'affiche toujours plus comme un enjeu de bonne gouvernance. La Compliance d'entreprise, partie intégrante d'une entité économique, concilie deux impératifs : le respect par l'entreprise des normes auxquelles celle-ci est soumise et la réalité économique de cette entité à travers la mise en place et l’organisation d’un programme de devoir de vigilance.

Mots clés : « Criminal-Compliance », devoir de vigilance, responsabilité pénale économique, entreprise.

Introduction 

« La ‘loi de la nature’, une superstition. Si vous parlez avec tant d'enthousiasme de la conformité aux lois qui existent dans la nature, il faut que vous admettiez soit que, par une obéissance librement consentie et soumise à elle-même, les choses naturelles suivent leurs lois -- en quel cas vous admirez donc la moralité de la nature -- ; soit que vous évoquiez l'idée d'un mécanicien créateur qui a fabriqué la pendule la plus ingénieuse en y plaçant, en guise d'ornements, les êtres vivants. -- La nécessité dans la nature devient plus humaine par l'expression ‘conformité aux lois’, c'est le dernier refuge de la rêverie mythologique ». [1]

Les programmes de « Compliance » ont en général, pour objectif d’agir en accord avec les directives, les règles et les règlements inhérents aux évolutions des entreprises. Selon la Fédération Bancaire Française (FBF)[2], depuis des années la France tient une ouverture marchande croissante à l’échelle national, européen et international, puisqu’elle tente de s’aligner sur le marché mondial, en recherchant à compléter les conditions de compétitivité et, simultanément, l’implantation de nouvelles règles de sécurité pour les institutions financières, afin de générer l’adhésion du marché interne aux bonnes pratiques financières internationales, obéissant aux percepts du Comité de Bâle pour le Contrôle Bancaire (CBCB)[3].

C’est surtout, après les attaques terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis, et les scandales financiers de Wall Street en 2002, que le marché financier a pris conscience de la nécessité d’une réglementation plus efficace et applicable rapidement dans tous les pays, cherchant à gérer les risques auxquels les institutions sont confrontées. Ainsi, les institutions financières ont été contraintes à instruire un cycle de changements de plus en plus radical, accompagné de plusieurs restructurations stratégiques, organisationnelles et technologiques, avec le renforcement d’une “Politique de Contrôles Internes” et d’un “Code d’Éthique (déontologie) et de Normes de Conduite”, appelant, en termes généraux, à la mise en place de programmes de « Compliance »,qui peuvent être entendus comme une analyse critique d’adéquation des processus, de la culture et de la discipline organisationnelle, des ressources humaines et de la technologie, ainsi que de l’application des contrôles rigoureux, préventifs et de détection dans la gestion des risques, à travers une action commune avec les gestionnaires de l’évaluation, la gestion, le suivi des mécanismes des mesures d’informations et de performance.

En effet, la « Compliance » est une médiation stratégique, qui s’applique à tous les types d’organisations entrepreneuriales dont les entités du tiers secteur (les entités publiques petites ou moyennes), les entreprises privées et les entreprises publiques, tant européennes qu’internationales.De facto, la notion de « Compliance » avec les autres notions importantes de la Gouvernance Corporative, dont le sens acquis depuis son origine même au 20^ème siècles, provient du verbe anglais “To Comply”, qui signifie “accomplir”, “exécuter”, “satisfaire”, “réaliser ce qui lui est imposé” c’est-à-dire, que la « Compliance » est le devoir d’accomplir, d’être en conformité et de faire respecter les règlements internes et externes imposés aux activités d’une institution.

Dans ce sens, être en « Compliance » c’est être en conformité avec les lois et les règlements internes et externes; c’est avant tout, une obligation individuelle de chaque collaborateur au sein de l’institution. Quant au risque de non « Compliance », nous pouvons affirmer qu’il consiste essentiellement dans les risques économiques indirects[4], ou le risque des sanctions légales ou réglementaires, de la perte financière ou les risques commerciaux[5] ou aux risques d'atteinte à la réputation de l'entreprise[6] qu’une banque par exemple peut subir comme résultat d’une déficience de conformité dans l’application des lois, des règlements, et du code de conduite et des bonnes pratiques bancaires.[7] Les risques de « poursuites » en chaîne[8],tous les préjudices directs causés par la perte financière immédiate d'une amende ou les peines complémentaires comme le défaut de monitorat en « Compliance » d'une entreprise causant également d'autres dommages, indirects[9].

En ce qui concerne la mission de l’avocat « Compliance », elle vise à travers ces programmes à assurer, avec d’autres domaines, l’adéquation, le renforcement et le fonctionnement du système de contrôle interne de l’institution, en cherchant à atténuer les risques en fonction de la complexité de affaires, aussi bien diffuseur la culture de contrôle pour garantir la conformité des lois et des règlements en vigueur. La fonction de l’avocat « Compliance » bénéficie ainsi de plusieurs applicabilités.

Tout d’abord, au niveau des lois, il s’agit d’aider à se certifier à adhérer à la conformité, à travers des principes éthiques et des normes de conduite, dont il s’agit de s’assurer de leur existence et de leur observance, ainsi que de la mise en œuvre effective des réglementations et normalisations, de l’adhésion (conformité) effective et de l’actualisation (mise à jour) des procédures de contrôles internes, afin de garantir l’existence des procédures associées aux processus. Subséquemment, en ce qui concerne le système d’informations, l’avocat « Compliance » s’assure de la mise en œuvre et de la mise en place de plusieurs plans de contingence de de leur fonctionnalité, pour s’assurer de l’exécution effective grâce à des tests d’accompagnement (et des suivis) périodiques; d’une différentiation des fonctions, en vue de s’assurer de l’adéquation de la mise en place de la discrimination des fonctions dans les activités de l’institution, pour éviter les conflits d’intérêts.

Ensuite, à travers des formations spécifiques, aboutir à la prévention du blanchiment d’argent, et à l’amélioration de la culture de la prévention du blanchiment d’argent. Enfin, instaurer une culture du contrôle, à travers le renforcement de la culture du contrôle en accord avec les autres appuis du système de contrôle interne dans la poursuite incessante de la conformité. A travers une expertise du système de contrôle interne (Gestion de Compliance) – évaluation des risques et contrôles internes – parvenir à élaborer ou à certifier la conception d’un rapport sur la base d’informations obtenues à partir de différents secteurs de l’institution, visant à présenter la situation qualitative du système de contrôle interne conformément aux résolutions, et participer activement au développement des politiques internes, pour prévenir les problèmes futurs de non-conformité à la réglementation applicable à chaque entreprise.

Cependant, concernant les relations avec les organes régulateurs (les organismes de réglementation) et fiscales, il s’agit de veiller à ce que tous les stipulations des rapports requis par les régulateurs atteignent rapidement plusieurs secteurs de l’institution financière avec la garantie, la représentativité et la fiabilité nécessaire. Pour garantir l’application de toutes les recommandations de l’audit liées à la non-conformité avec les lois, les auditeurs externes doivent établir des relations avec les auditeurs internes concernant les réglementations et les politiques de l’institution financière afin de pouvoir les corriger rapidement à travers les divers domaines de l’institution financière, maintenant la singerie entre tous les secteurs de l’audit interne et externe et la « Compliance ».

Il faut aussi établir des relations avec les associations professionnelles ainsi que les principaux acteurs du marché afin de promouvoir la professionnalisation de la fonction et d’aider à la création de mécanismes renouvelés de révision des règles du marché, de la législation et de la réglementation adéquate, en fonction des nécessités des affaires, visant l’intégrité et la crédibilité du système financier. Il convient de souligner que les responsabilités des hautes autorités des institutions financières comme l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) ou l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), lesquelles doivent trouver un système de contrôle interne adéquat au risque de ses entreprises, afin de fournir une sécurité opérationnelle et une plus grande fiabilité à ses investisseurs et clients; désigner des responsables (avocats) « Compliance » auxquels on devrait leurs fournir une structure administrative d’appui adéquate, afin d’assurer la fonctionnalité de leur gestion de la « Compliance ».

Nous pouvons rappeler que l’affectation d’un avocat « Compliance » ne dispense pas l’institution et chacun de ses domaines et fonctionnaires, de l’obligation de connaître, appliquer et développer des contrôles internes appropriés aux risques de leurs entreprises.  C’est pour cela qu’il est impératif de structurer la fonction de l’avocat « Compliance » de manière indépendante et autonome des autres secteurs de l’institution, pour éviter les conflits d’intérêts et assurer la lecture libre et attentive des faits, visant la recherche de la conformité à travers des actions correctives/préventives étant munis d’informations pertinentes. Tel que fut publié par le The Institute of Internal Auditors, l’audit interne est une activité indépendante, d’évaluation objective et de consulting, destiné à ajouter une valeur et améliorer les opérations d’une organisation.

Dans cette perspective, l’audit interne assiste à l’organisation de l’entreprise afin d’atteindre ses objectifs, à travers une approche systématique et disciplinée, avec une évaluation de l’efficacité de la gestion du risque, du contrôle des processus de gouvernance.[10] Cependant, pour réaliser cette tache, il est nécessaire que le professionnel de l’audit interne se familiarise avec les activités développées (et menées) par l’avocat « Compliance », avec l’établissement d’un travail en partenariat, et en coordination où, quant à l’occasion de ses visites, l’auditeur peut recueillir des informations pertinentes, principalement autour du résultat de l’identification et de l’évaluation des contrôles et des risques.

Les activités développées par ces secteurs ne sont pas identiques mais plutôt complémentaires parce que, lorsque l’auditeur interne effectue son travail de façon aléatoire et temporelle, à travers des échantillons, afin de certifier le respect (conformité) des normes et des processus institués par la direction générale, l’avocat « Compliance » réalise ses activités de manière routinière et permanente, étant responsable pour superviser et assurer de manière corporative et opportune les diverses unités de l’institution qui seront soumises aux règles applicables à chaque entreprise, à travers une conformité aux normes, aux processus internes, de prévention et de contrôle des risques générés dans chaque activité. La « Compliance » est le bras fort des organes régulateurs liés à l’administration, en ce qu’elle se réfère à la sécurité à l’égard des normes ainsi qu’au contrôle, et à la recherche permanente de la conformité.

Il est clair, que la gestion de « Compliance » par l’avocat, ainsi que les autres secteurs qui constituent les piliers fondamentaux de la gouvernance corporative, assurent à la direction générale des institutions financières l’existence d’un système de contrôle interne qui illustre, de manière transparente, la structure organisationnelle adoptée, ainsi que les procédures internes qui sont en conformité avec les réglementations externes et internes affectés aux institutions. C'est en observant et en analysant la nature de la « Criminal Compliance » au regard de son opportunité dans la gouvernance économique dont l’implication de la responsabilité pénale peut être réduite à travers un état de vigilance et de prévention (Première Partie), qu'il sera possible d'établir l’analyse des conséquences tangibles de la Compliance à l'échelle de l'entreprise (Seconde Partie).

Première partie: La “Criminal Compliance”

Nous aborderons la responsabilité pénale dans le champ économique à l’épreuve du programme de Compliance (A), et les conséquences de l’insécurité dont découle un état de vigilance et de prévention qui vont au-delà des mécanismes pénaux traditionnels simples (B).

A. La responsabilité pénale dans le champ économique et le programme de Compliance

Le droit pénal en quête d’effectivité traverse une période difficile. Dominé par l’innovation technologique postmoderne complexe, nombreux de ses principes traditionnels sont mis en échec. Toutes ses préoccupations se focalisent autour de la recherche active de l’auteur du crime et de sa responsabilité pénale, principalement dans le champ économique. Les limites de l’infraction administrative, aujourd’hui, dépassent de loin la frontière du crime, sans que les destinataires des normes s’en aperçoivent. La politique criminelle dans la procédure pénale se montre chaque fois plus ponctuelle face à la rationalité entrepreneuriale, économique, fiscale et financière. Le réflexe unitaire du système juridique, auparavant constamment divisé, retombe aujourd’hui dans la vision globalisante. La préoccupation, cependant, s’exprime dans la possibilité qui s’affiche également à travers la facette du lien post-délictuel pour rechercher de nouvelles responsabilités, chose qui a été aujourd’hui infirmé dans l’horizon strict du droit pénal. Dans la lecture obturée de la loi, la différence avec ses obligations impliquerait une simple responsabilité administrative. Dans l’immédiat, toutefois, la préoccupation ici posée se donne encore en termes individuelles[11].

L’élargissement des programmes de « Compliance » ont atteint différentes sphères de l’activité de l’entreprise. Ils vont des codes de prévention en matière de protection environnementale ou de la défense du consommateur à un arsenal de mesures préventives des comportements délictuels liés au blanchiment de capitaux (d’argent), aux actes de corruption, aux cadres réglementaires de l’exercice des activités liées au droit du travail etc. Ces programmes inter-entrepreneurials prévoient des exercices permanents de diligences pour détecter les conduites criminelles. Ils visent aussi, la promotion des instruments de la culture organisationnelle pourinciter (et encourager) des conduites éthiques destinées à respecter les engagementsvis-à-vis du droit. Ils maintiennent un contrôle rigoureux d’embauche de personnel sans antécédents douteux sur le plan éthique (“fichés indésirables”), ainsi que l’adoption de procédures standardisées aux fonctionnaires de l’entreprise. Ils adoptent également des processus de contrôle et d’audits permanents; ainsi que des sanctions de tout acte de participation à des pratiques contraires à l’éthique, avec à l’adoption d’un ensemble de mesures préventives concernant la commission de nouveaux délits, lorsqu’ils sont éventuellement identifiés.[12]

Ainsi, les techniques de « Compliance » comprennent l’instauration de procédures visant le renforcement des pratiques préventives depuis la création des procédure internes de contrôle, la formation des personnes et la surveillance de la conformité des procédures, le tout dans le but d’atténuer les risques sur la base de la stricte conformité aux lois et aux règlements en vigueur. En ce sens, la « Criminal compliance » devient plus particulièrement toute possibilité d’éviter l’imputabilité pénale des gestionnaires des organisations entrepreneuriales, agissant tous les jours, étant inséré dans un scénario de culture d’organisation. Il s’agit donc, d’une acceptation institutionnalisée, qui combine les différentes possibilités de comportements décisoires (de prise de décision) », centrés sur la mise au point de la prévention par la prise en charge d’une série de conduites afin de diminuer les risques de l’activité dans l’avenir.[13]

Il convient aussi de noter que les programmes de « Compliance » visent aussi la protection des investisseurs, dont la prémisse adoptée serait la fiabilité dans le marché, c’est-à-dire, l’instrumentalisation du système répressif dans le sens de maintenir à travers les agents économiques l’expectative de loyauté des rapports comptables véhiculés par les entreprises les plus diverses. En effet, il s’agit d’obliger les entreprises à vérifier et à découvrir, rapidement, toutes les irrégularités en matière comptable, bancaire, les crimes économiques de manière générale, à travers des mécanismes de mise en place de contrôle internes, d’amélioration de la transparence et de la fiabilité, et le respect des principes éthiques ainsi que les devoirs d’auto-obligation prévus par les codes.[14]

 B.L’insécurité et l’état de vigilance et de prévention

L’insécurité est devenue la caractéristique dominante de l’époque actuelle, ce qui autorise les appareils étatiques de prévoir un état de vigilance ou de prévention ayant des caractéristiques qui vont au-delà des mécanismes pénaux traditionnels simples.[15] Ordinairement, il existe une grande difficulté en terme de responsabilité individuelle des conduites dans le champ pénal des affaires, mais une fois la difficulté de répression de certains crimes est observée, s’applique à priori une peine latérale de la simple utilisation de l’argent sale par exemple, provenant de certains crimes, au moyen de la technique du Follow the Money, laquelle consiste essentiellement à suivre la trace de l’argent d’origine criminelle, afin d’empêcher son utilisation et sa consommation dans le lavage.[16]

À partir de l’obéissance au primat original des 40 recommandations expérimentées par le Groupe d’Action Financière Internationale (GAFI) en 1990, depuis surtout les attentats du 11 septembre 2001, avec les 9 recommandations additionnelles, s’est fixé en plus un système de coopération normative entre les Cours pénales, qui pourraient être considérées comme un système de « Criminal compliance ». De ce fait, la structure du « Criminal Compliance » apparaît comme un outil très intéressant, bien qu’il provoque une certaine difficulté lorsqu’on l’examine sous le prisme pénal. Elle est visible, de toute façon, dans la technique des programmes de « Compliance » qui ne se présentent pas seulement comme un insigne de style relatif aux théories du consensus – ou même de l’arbitrage sinon des systèmes d’audit interne. Elle va plutôt plus loin, se présentant comme une acceptation institutionnalisée, qui combine les différentes possibilités de comportements décisoires dans le champ entrepreneurial. Elles’oriente, en vérité, à travers la finalité préventive, au moyen de la programmation d’une série de conduites (conduites de conformité) qui stimulent la diminution des risques relatifs à l’activité économique de l’entreprise. Sa structure est conçue pour améliorer la capacité de comprendre la nature de la sanction dans les relations économiques infractionnelles, en aménageant une stratégie de défense face à la concurrence déloyale et injuste, avec en même temps des stratégies de prévention des dangers futurs. [17]

Selon, Ulrich SIEBER plusieurs éléments structurels de programmes de « Compliance », peuvent être observésà savoir,premièrement, la définition et la communication des finalités et des valeurs qui doivent être observés par l’entreprise, avec l’analyse des risques spécifiques correspondants ainsi que les déterminations et les conseils de l’application des percepts (principes) recommandés dans la procédure appliquée aux entreprises et ses employés. Deuxièmement, le fondement de la responsabilité sur la base d’un plan de gestion supérieur en relation avec les objectifs, les valeurs et les procédures afin d’éviter la criminalité des entreprises. Troisièmement, la détermination des responsabilités en relation avec un plan intermédiaire de gestion avec la création d’une section spécialisée dans l’entreprise (Section : « Compliance »), ainsi que la découverte des capacités réelles des employés de l’entreprise. Quatrièmement, la création d’un système d’information en vue de percevoir et le distinguer des infractions, notamment au niveau du contrôle interne du personnel et du matériel, ainsi que de l’obligation de divulgation, c’est-à-dire un “système de dénonciation” (Hinweisgebersystem) pour la réception des informations anonymes, la détermination d’une base de plaintes (dénonciations) pour les cas suspects qui devraient être clarifiés (impliquant la Section de « Compliance », ainsi que les autorités judiciaires) suivi d’adaptations et développements subséquent des programmes de « Compliance ». Cinquièmement, l’introduction de contrôleurs externes pour des contrôles en relation avec les principes individuels des programmes de « Compliance » accompagnés d’une évaluation externe de ces derniers. Sixièmement, établir une échelle de mesures de sanctions internes face aux à tous les abus, avec la création de structures effectives de incitatives pour la réalisation et le développement postérieur des mesures susmentionnées.[18]

Mais, il convient de mentionner que les changements dans le champ de l’économie sont conditionnés par l’idée d’opportunité, qui découle des calculs de probabilités des jugements sur le potentiel et la disposition des recours au niveau les plus élevés de la productivité. C’est de cette manière, que la « Compliance » pénale se révèle extrêmement pertinente, dans la mesure où, grâce à la transparence des documents comptables et financiers ainsi que par l’adoption des structures de bonne gouvernance, la décision juridique en prenant en considération l’expectative de négociation, devient un instrument de contrôle pénal.[19]

Dans ce sens, nous pouvons affirmer qu’un programme effectif de « Compliance » s’intéresse principalement à l’entreprise elle-même, c’est-à-dire, la protéger, et protéger également ses employés, à travers des mécanismes de prévention des risques criminels éventuels. En d’autres termes, l’intérêt ponctué d’un préambule préventif va plus loin, puisqu’il incorpore les différents secteurs du champ verrouillés simplement à l’administration, et ensuite, justifier les sanctions – qui peuvent-être pénales – à partir de présuppositions de « Compliance ». Sachant que, l’exigence d’une mise en place d’une « Compliance » pénale qui ne prend pas en compte la fonctionnalité spécifique des comportements de négociation, peut aboutir à l’effet inverse celui de l’auto-incrimination de l’entreprise, effet paradoxale à un tel point, qu’elle peut révéler même les pratiques criminelles de cette dernière, générant ainsi un paradoxe sociologique si on peut dire.[20]

Nous allons dans une deuxième partie, examiner la doctrine pénale proprement dite : la « Criminal compliance » et le devoir de vigilance.

Seconde partie : « Criminal Compliance » et le devoir de vigilance

Tout d’abord, nous pouvons affirmer que la « Compliance » entrepreneuriale s’associe aux devoirs de vigilance (A), parce ces derniers on les trouve, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, chez aussi les supérieurs hiérarchiques qui assument la fonction de garants de la conduite de leurs subordonnés (B).

A.   Le devoir de vigilance

Tout d’abord, il convient de noter qu’une éventuelle limitation de la responsabilité du devoir de garantie est intimement liée au droit à l’information, une fois que le supérieur hiérarchique puisse répondre uniquement pénalement par l’omission de contrôle des risques, en relation avec les droits légalement protégés du contrôle, c’est-à-dire, les droits limités et dont la loi autorise les procédures de contrôle et de divulgation, et qui sont notamment décrits et votés dans une assemblée générale.[21] Ainsi, nous ne pouvons pas imputer la violation d’une obligation de vigilance à quiconque, lorsque la conduite délictuelle n’est pas commise par ceux qui sont dans l’interférence, par exemple l’ingérence du supérieur hiérarchique), parce que cela traduirait une extension de la responsabilité pénale de vigilance à toutes les conduites criminelles que le subordonné puisse pratiquer. Un autre facteur à prendre en considération est la construction juridique classique du gérant, qui est construite autour d’une focalisation autour des personnes dangereuses ou les incompétents, dont les subordonnés seraient aussi soumis, ce qui est en théorie, une auto-responsabilité.

Alors, quelles seraient les précautions qu’un supérieur hiérarchique devrait adopter? En effet, le supérieur hiérarchique détient le devoir de corriger la sélection du subordonné et, par conséquent, il doit obtenir plus d’informations sur les candidats, pour qu’il puisse justement évaluer et choisir ces derniers. C’est pour dire, que le supérieur est responsable du devoir de sélection des candidats afin de les évaluer, d’où naît le devoir d’une vigilance permanente du supérieur envers les subordonnés, reposant, simultanément, sur le principe de confiance.

Mais, il est intéressant de noter que l’expression « principe de confiance » ne tient pas une correspondance exacte avec sa signification la plus large, comme celle de la confiance aveugle, pour ainsi dire. De facto, la relation d’un supérieur hiérarchique avec son subordonné sur la base du principe de confiance exige de la saisir, dans le sens où le supérieur hiérarchique doit être toujours attentif (vigilant) afin d’identifier les éventuels indices d’un comportement apocryphe de la part de ses subordonnés.

Ainsi surgit, la question à savoir si le principe de confiance a un effet limitateur des positions du gérant, et est-ce qu’il décrit ce dont on croit qu’on ne peut pas admettre si l’on suppose que l’opérativité présuppose l’existence d’une position du gérant qui ne repose pas explicitement sur un devoir d’éviter les résultats dommageables qui se produisent dans le champ d’organisation prima facie des autres.Par conséquent, le principe de confiance présuppose l’existence d’un devoir de garantie qui va au delà de sa propre sphère d’organisation; qui présuppose en d’autres termes, un lien étroit entre la sphère des organisations prima facie séparées.[22]

Ainsi, nous pouvons affirmer que le principe de confiance ne produit pas un effet automatique de limitation de la responsabilité du gérant, parce que les relations interpersonnelles théoriquement, sont régies par le principe de la stricte séparation des sphères ou par ce qui est appelé également le principe de compétence, qui est de large application dans le cadre de l’entreprise, comme une conséquence de l’intervention de la hiérarchie verticale en relation avec la division horizontale du travail. C’est pourquoi, le principe de séparation des sphères, ne permet pas d’étayer l’existence d’un devoir spécial de neutralisation des risques ou même d’évitation des résultats que se produisent dans les sphères d’organisation d’autrui. De plus, compte tenu de l’absence complète de fondements normatifs relatifs à ce principe, in ne demeure qu’un seul recours, celui aux devoirs généraux positifs de solidarité (mais jamais de responsabilité).

Il faut dire aussi, que le principe de confiance se rattache à l’existence d’une tâche commune attribuée (ou assignée) à plusieurs sujets qui composent un groupe bien déterminé, comme, par exemple, dans le cas des vérifications des interventions médicales, parce que, dans ces cas, l’existence de cette tâche commune est combinée à la division fonctionnelle du travail et génère une imputation réciproque de la conduite de chacun des sujets en relation avec les autres membres.[23] A partir de là, il apparaît que la plus importante relation régie par le principe de confiance connait une clarté négative, quelle que soit, le principe de méfiance, qui consiste dans le fait qui, encore que le supérieur hiérarchique ait le devoir d’éviter les résultats néfastes de ses subordonnés, le devoir de vigilance ne lui incombe pas à une obligation d’enquêter ou de chercher à connaître d’éventuels comportements défectueux de ces mêmes subordonnés.

Mais, une remarque s’impose cependant, concernant le devoir de vigilance du supérieur hiérarchique en relation avec la conduite de ses subordonnés, et qui découle d’une relation de méfiance, comprenant deux devoirs, lesquels sont, d’une part un devoir précédant l’obtention de la connaissance sur la façon dont les subordonnés gèrent leurs sphères de compétences, et d’autre part un devoir postérieur qui consiste à inciter les subordonnés à corriger l’éventuelle exécution (de l’action) défectueuse dans leurs sphères de compétences ou encore le devoir de transmettre l’information obtenue au supérieur hiérarchique ayant plus de compétences pour corriger une telle situation, avec toujours le but d’éviter toutes les conséquences préjudiciables qui découlent de l’exécution (d’une performance) déséquilibrée.

Par conséquent, la doctrine qui suggère ce raisonnement contribue au développement du rôle nouveau de l’entreprise dans la société, qui prévient un risque spécifique, celui qui implique l’existence d’une potentialité criminogène de certaines dynamiques de certains groupes. C’est pour cette raison, que le supérieur hiérarchique doit être guidé par le principe de méfiance, afin d’exercer le devoir d’anticiper l’obtention d’informations, même compendieusement, sur les activités de ses subordonnés et aussi le devoir postérieur d’instaurer des corrections d’une action (d’une performance) défectueuse, dans sa compétence, afin d’éviter des résultats néfastes. Et ainsi l’implantation d’une réelle procédure de vigilance (de Compliance), la méfiance se substitue à la confiance.

En ce qui concerne les conséquences du devoir de vigilance, il faut rappeler que l’infraction du manquement au devoir de vigilance n’est pas une infraction en soi, parce qu’elle dépend de l’exécution ou non d’une conduite criminelle. Par conséquent, un tel devoir est soumis à un ensemble de faits accessoires, accompagnés d’imprudence ou de commission par omission.[24]

Dans ce sens, si l’infraction qui est le résultat nuisible pour l’entreprise elle-même n’est pas évitée, le fondement de l’imputation de sa non-évitation – dû à un déficit de vigilance – est attribué à l’auteur. Tandis que, si le résultat nocif ne s’est pas produit dans l’entreprise elle-même, mais a eu lieu dans le champ des tiers, la question devient complexe. En effet, une imputation de résultat dommageable à l’administrateur qui néglige l’obligation de vigilance se voit obligée de supporter un douteux devoir de loyauté à l’égard de cette relation aux tiers étrangers à l’entreprise.Si le responsable de vigilance a retenu la compétence juridique du contrôle direct du risque qui doit conduire au résultat recherché, ensuite à travers son omission de vigilance et – le cas échéant – de correction directe ou de médiation (médiation ordonnée) de la situation du risque détecté (évitant ainsi de manière directe ou par la médiation du résultat) peut donner lieu à la commission par omission de l’auteur. Si, a contrario, le responsable de vigilance n’a pas retenu cette compétence juridique, le plus judicieux serait de caractériser son infraction postérieurement comme une participation par omission.[25]

B. Le programme de « Compliance » entrepreneuriale

Il est important de souligner, que n’importe quelle infraction du devoir de vigilance en soi devrait être dolosive (intentionnelle) ou coupable, avec des conséquences directes sur le système de « numerus clausus » des incriminations d’imprudence.

La relation de vigilance à la « Compliance » s’est manifestée dés l’origine de la culture de la conformité normative, comme l’expression de la délégation aux entreprises de la fonction de prévention des infractions, mandées en principe à l’Etat. Les programmes de « Compliance » ne se limitent pas à l’adoption de mesures de vigilance, mais intègrent aussi des mesures cherchant à neutraliser les faits illicites et encourager la culture des groupes de fidélité au droit, se rapprochant de la subdivision de la prévention générale positive proposée par Welzel, dans le sens de la promotion des valeurs éthico-sociaux de l’action, tels que la protection indirecte des biens juridiques.[26]

Une telle pensée se justifie, parce que la relation entre « Compliance » et devoir de vigilance juridico-pénal est, dans une certaine mesure, une relation de genre et d’espèce. En effet, tout d’abord, les mesures de « Compliance » comprennent à la fois les valeurs éthiques, et juridiques; ensuite,les mesures de « Compliance » dépassent de loin les devoirs de vigilance; enfin, la simple mise en œuvre formelle de programmes de « Compliance » ne signifie point la réalisation du devoir juridique de vigilance.

Donc, nous pouvons nous demander par conséquent quel serait la conséquence de l’interruption d’un processus de « Compliance program »? En fait, la mise en œuvre d’un « Compliance program » intègre une systématisation et une procéduralisation formalisée d’un modèle de vigilance des supérieurs hiérarchiques sur les subordonnés, de sorte que l’omission d’une telle mise en œuvre dans une entreprise qui exigerait une telle vigilance pourrait donner lieu à des sanctions pénales (pour l’entreprise et en fonction de la prévision législative du crime dolosif (intentionnel) /coupable), à cause de l’exécution défectueuse d’un subordonné.[27] Nous pouvons penser ainsi que la mise en place du devoir juridico-pénal de vigilance renforcé et dirigé vers des personnes physiques, vise à neutraliser un état défectueux des choses susceptibles de favoriser la pratique (commission) des infractions et empêche les procédés défavorables au développement juridique du principe de la confiance par les subordonnés.

S’il existe un « Compliance program », il s’agit d’un programme efficace ex ante, puisqu’il existe une présomption que l’entité juridique en question a accompli toutes ses obligations et, ainsi, a exercé un contrôle adéquat.

Ainsi, l’inexistence d’un programme de « Compliance » implique nécessairement que la responsabilité pénale du Président général de l’entreprise tombe à l’eau. Toutefois, la mise en place des programmes de « Compliance » favorise un contrôle adéquat, au-delà de toute suspicion  problématique. Simultanément, il est pertinent de noter que la responsabilité pénale de la personne physique pour une gestion défectueuse du programme, qui cause des résultats nocifs demeure opérante, conforme aux règles générales de l’imputation.

Compte tenu de ce contexte, l’adoption de ces « Compliance Officers » (déontologues) gagnent de la pertinence, qui peut être d’ordre interne (propres aux employés de l’entreprise) ou externe (les tiers contracteurs, notamment les avocats). En relation à la fonction de « Compliance Officer », il est à noter qu’elle excède une simple délégation de vigilance, parce que le « Compliance Officer » au-delà de la supervision a aussi l’obligation de former les subordonnés.

Il est à noter que les propositions de répressions proposées par la « Compliance Officer », peuvent-être non respectées par les supérieurs hiérarchiques et ne seront pas dénoncés aux autorités (devoir de divulgation). Dans ce cas, une autre voie possible serait d’informer le médiateur “Ombudsman” interne et/ou l’avocat externe[28] qui peut établir si l’infraction aux devoirs génère inévitablement une responsabilité pénale imputé au « Compliance Officer » pour un fait criminel spécifique. Mais, il est nécessaire, en premier lieu, qu’un membre de l’entreprise ait commis un délit intentionnel; et que, par conséquent à ce fait principal intentionnel, le « Compliance Officer » ait agit intentionnellement, l’exception étant, dans le délit en question d’admettre l’intervention imprudente. Dans tous les cas, cependant, l’omission imprudente de vigilance par le « Compliance Officer » pourrait générer une responsabilité pénale, pour la personne morale. Cela exige que le délit commis par le sujet insuffisamment vigilant soit celui qui peut générer une telle responsabilité pénale de la personne morale, selon la prévision expresse du législateur.[29].

Devant ce qui précède, nous pouvons conclure que la discussion dogmatique des position des garanties proposées se distingue par l’application de trois principes, à savoir, d’une part, le principe de la séparation des sphères (de compétence), dont la validité tient une distance par rapport à la position du gérant; ensuite, le principe de la suspicion, qui présuppose l’existence d’une position du gérant qui ne possède pas un devoir d’obtention d’informations sur les situations du risque, mais seulement une obligation de neutralisation des risques avec une mise en garde; enfin, le principe de la confiance, qui comporte un devoir de vigilance.

Conclusion

La discussion autour des programmes de « Compliance » entrepreneurials correspond à une reconnaissance collective (la responsabilité de la personne morale) et individuelle (la responsabilité des personnes physiques qui intègrent la structure d’une personne morale). Ainsi, pour conclure, la « Compliance » est le devoir d’exécuter les règlements internes et externes imposés aux activités de l’institution et, surtout, une obligation individuelle de chaque collaborateur au sein de l’institution. La fonction de « Compliance » permet, de manière indépendante et autonome des autres secteurs de l’institution, d’éviter les conflits d’intérêts, et la recherche de conformité à travers des actions correctives/préventives étant fournies par des informations pertinentes. La « Compliance » est le bras efficace des organes régulateurs de l’administration, en ce qui concerne la sécurité, le respect des normes et le contrôle, dans la recherche de la conformité.

La « Criminal Compliance » utilise toutes les possibilités pour éviter l’imputabilité pénale des gestionnaires d’organisations entrepreneuriales, agissant tous les jours, en insérant dans la culture de l’organisation, la protection des investisseurs, avec une importante prémisse adoptée celle de la fiabilité du marché, et l’instrumentalisation du système répressif dans le sens du maintien des agents économiques de l’expectative de véracité dans les notices (rapports) comptables rapportés par plusieurs entreprises. Il faut rappeler que la « Compliance » entrepreneuriale est associée au devoir de vigilance, car elle renferme, de part la doctrine et de la jurisprudence, le fait que les supérieurs hiérarchiques assument la responsabilité de la conduite de leurs subordonnés.

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[1] NIETZSCHE (Friedrich), Humain trop humain., Œuvres complètes,  éd. Arvensa Editions., p. 1337.

[2] La FBF promeut une activité bancaire et financière sur les marchés français, européens et internationaux, et définit les positions et propositions de la profession vis-à-vis des pouvoirs publics et des autorités du domaine économique et financier. Elle diffuse également des normes, les bonnes pratiques et les recommandations professionnelles en mettant son expérience à la disposition de ses membres.

[3] Voir la Charte du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire (CBCB), disponible sur le site de la BRI : www.bis.org

[4] Sont des risques dont la réalisation dépendra de la celle des risques patrimoniaux directs. Ceux-ci sont de plusieurs ordres : commerciaux, réputationnels ou judiciaires.

[5] Les risques dits « commerciaux » sont ceux qui ont un lien direct avec les relations d'affaires avec les partenaires commerciaux. Le premier de ces risques est celui de résiliation des contrats. En effet, comme il a été vu précédemment, certaines clauses contractuelles mises en place dans le cadre de la Compliance prévoient que la découverte de faits de Corruption puisse entraîner la rupture du contrat, aux torts exclusifs de la partie concernée par les poursuites.

[6] Les risques pouvant indirectement entraîné une perte économique pour l'entreprise concernent également la réputation de l'entreprise. Si celle-ci n'est pas aussi clairement chiffrable que la perte patrimoniale que constitue une amende, elle n'en est pas moins redoutable. La réputation de l'entreprise est un enjeu énorme pour toutes les entreprises, et la Corruption peut gravement l'affecter, du fait du caractère pernicieux de cette infraction.

[7] Bank for International Settlement – BIS. The Compliance Function in Banks – Consultative Document, October 2003, p. 3.

[8] Si tous les risques indirects sont la conséquence de poursuites judiciaires, ceux dont il est question ici sont des risques judiciaires se déclenchant à partir des poursuites initiales. De fait, chacune de ces poursuites peut découler d'une quelconque des autres poursuites précédemment engagées.

[9] Ces dommages - que la Compliance s'efforce de contenir au stade de risques - bien que difficilement chiffrables, n'en sont pas moins coûteux économiquement pour l'entreprise

[10] Voir. The Institute of Internal Auditors- Standards for the Professional Practice of Internal Auditing (Standards), (2001). Disponible sur: https://na.theiia.org/standards-guidance/mandatory-guidance/Pages/Standards.aspx, Accès le 23 avril 2015.

[11] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo), Criminal Compliance: os limites da cooperação normativa quanto à lavagem de dinheiro. Revue de Droit Bancaire et des Marchés des Capitaux. Année 15, Vol. 56 avril-juin/2012., éd.Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 295-296.

[12] SHECAIRA (Sérgio Salomão) et ANDRADE (Pedro Luiz Bueno de), Compliance e o Direito Penal. Compliance e o Direito Penal., Boletim IBCCRIM, v. 222, p. 2-2, 2011

[13] BIANCHI (Eliza), Criminal Compliance sob a ótica do estudo do risco. Disponible In. http://www.ibccrim.org.br/. Consulté le 26 avril 2015.

[14] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo). Op. cit. p. 296.

[15] SILVA SÁNCHEZ (Jesús-María), Hacia el derecho penal del “Estado de prevención”. La protección penal de las agencias administrativas de control em la evolución de la política criminal. In. (dir.). ¿Libertad econômica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes o irrelevantes em la actividad econômico-empresarial. Madrid., éd. Marcial, 2003., p.313 et ss. Cf. SILVEIRA, Renato de Mello (Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo),. Op. cit., p. 298.

[16] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo),. Op. cit., p. 301.

[17] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo),. Op. cit. p. 302.

[18] SIEBER (Ulrich), Programas de Compliance no Direito Penal Empresarial: um novo conceito para o controle da criminalidade econômica. Em Direito Penal Econômico: estudos em homenagem aos 75 anos do professor Klaus Tiedemann / organizadores Willian Terra de Oliveira ...[et al.] – São Paulo, SP: Liber Ars, 2013, p. 298.

[19] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo). Op. cit. p. 305.

[20] SILVEIRA (Renato de Mello Jorge) et SAAD-DINIZ (Eduardo). Op. cit. p. 308-309.

[21] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa., éd. Editora: B de F, 2013, p. 155.

[22] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos...Op. cit., p. 165.

[23] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos...Op. cit., p. 168.

[24] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos... Op. cit., p. 176, note 47.

[25] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos...Op. cit., p. 179.

[26] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos... Op. cit., p. 192-193.

[27] SILVA-SANCHEZ (Jesús María), Fundamentos... Op. cit., p. 195.

[28] SILVA-SANCHEZ, Jesús María. Fundamentos... Op. cit., p. 199.

[29] SILVA-SANCHEZ, Jesús María. Fundamentos... Op. cit., p. 200.